法律原则的反思

　　（一）外国

　　公力救济的正统化肇始于国家的产生，但对私力救济的原则性禁止，则是公权力发展到相当阶段的结果。成文法禁止私力救济可追溯至古罗马，《关于胁迫的优里亚法》规定，凡以胁迫方法对义务人行使权利的应受公法处罚；玛尔库斯？奥列里乌斯帝规定，凡债权人自动夺取债权应受处罚，即便未使用强暴胁迫方法；狄奥多西二世又规定，凡所有人自动以武力取回所有物，丧失所有权（周枬等，1983：331）。但直至中世纪，私力救济依然是法律实施的标准手段（Rubin， 1997：11） .12、13世纪，抑制暴力型私力救济的需求日益强烈。1260年法国国王圣路易颁布法令禁止决斗（泰格、利维，1996：153）。英国亨利二世推行司法改革，禁止私力救济。但当时法律不仅微弱而难以制止暴力泛滥，而且法律十分粗糙，以至不可能把社会潜在许可的非暴力型私力救济与禁止的暴力行为区分开来，私力救济因此被看作“法律的敌人，对国王及其法庭的藐视”（Pollock  Maitland， 1968：169，574），从而在早期以强硬话语禁止一切私力救济便成为制止有害行动最有效的手段。这大致可视为禁止私力救济原则的由来。

　　但禁止私力救济并不表明私力救济不被实行，就好比法律禁酒并不意味着人们戒酒，私力救济依然司空见惯。而尽管公权力强化更容易导致国家对法律的垄断，但禁止私力救济与公权力的强化并非直接、简单的对应关系。例如，大陆法系与英美法系国家，尽管公权力同样发达，但两者对待私力救济的态度就有较大的差别：大陆法原则上禁止私力救济，法律另有规定者除外；英美法基本上与此相对，大致以承认私力救济为原则，但法律又具体设置禁止私力救济之情形、许可私力救济之条件等（田中英夫、竹内昭夫，2002：276）。有人提出，在欧陆法中，因历史传统“法律总是同国家权力联系的，强调法律是主权者的意志，强调国家垄断”。 这也与大陆法强调成文法、普通法立足于司法经验等区别相关联，普通法国家尽管也拒绝私人武力，但以司法为中心的经验主义法治通过法官个案裁判更多地容纳了符合公平正义的私力救济的具体情景，因为即便使用强力但只要满足正当程序的要求就有可能被法官视为正当。而大陆法，比如日本法，就固守一种“法之实现为治者之事”的理念，“法是统治者为统治国民而使用的工具，法的实施是由治者‘垄断’的，而受治者所能够做的仅是向治者寻求救济和庇护，法院也只是治者为治理国民而纠正‘不正’、将国民从不正之中拯救出来并施与救济的机构。”（田中英夫、竹内昭夫，2000：386）不过，大陆法原则上禁止私力救济的基本立场“绝对不是在近代法基本前提下推导出的唯一的理论归结。它所暴露的是对法之实现中私人作用的轻视”（田中英夫、竹内昭夫，2002：276-277）。

　　（二）中国

　　我国早期社会，人们普遍通过私力救济解决纠纷、保障权利。《尚书？舜典》中“眚灾肆赦”一词，意为天灾人祸触刑者不视为罪，有过失、正当防卫、紧急避险之义。《周礼？地官？调人》载：“凡杀人而义者，不同国，勿令雠（仇），雠（仇）之则死”，汉郑玄注：“义，宜也。谓父母兄弟师长，尝辱骂而杀人者，如是为得其宜，虽所杀者人之父兄，不得仇也，使之不同国而已。”意为杀人而义者，刑不禁，且不允许被害人亲属复仇。《周礼？秋官？朝士》载：“凡报仇者，书于士，杀之无罪。”即如为义而复仇，视为无罪。《周礼？秋官？朝士》载：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪”。所谓盗贼，窃人货物，取非其物者，谓之盗；无变斩击，杀人害良者，谓之贼。《仪疏原案》注谓：“军中乡邑有盗贼来劫，劫其财物及家人者，当时杀之则无罪也。盖奸人起于仓卒，不及之则反被所杀，故不可以擅杀罪之。”这说明当时以武力自卫的私力救济行为完全正当。

　　先秦时复仇之风盛行，出现了诸如伍子胥掘墓鞭尸、勾践卧薪尝胆、荆柯刺秦王、赵氏孤儿等惊心动魄的复仇故事。先秦儒家对复仇基本上持赞同态度。《礼记？曲礼上》载：“父之仇，弗于共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国。”《礼记？檀弓上》载：“子贡问于孔子曰：‘居父母之仇，如之何？’夫子曰：‘寝苫枕干，不仕，弗与共戴天下也；遇诸市朝，不反兵而斗。’曰：‘请问居昆弟之仇，如之何？’曰：‘仕弗与共国，衔君命而使，虽遇之不斗。’曰：‘请问居从父兄弟之仇，如之何？’曰：‘不为魁，主人能则执兵而陪其后。’”《大戴礼记？曾子制言上》载：“父母之雠不与共生，兄弟之雠不与聚国，朋友之雠不与聚乡，族人之雠不与聚邻。”《公羊传？隐公十一年》》载：“君弑，臣不讨贼，非臣也；子不复仇，非子也。”《公羊传？庄公四年》载：“九世犹可复仇乎？虽百世可也。”《公羊传？定公四年》载：“父不受诛，子复仇可也；父受诛，子复仇，推刃之道也。复仇不除害。朋友相卫而不相迿，古之道也。”这些文献宣扬复仇的同时，也涉及仇之成立、等级、复仇的范围、要求、时间，以及禁止反杀复仇者等若干限制，表明复仇开始走向规则化。这与法律规则实际上是同步发展的，即私人复仇与法律惩罚犯罪并存（霍存福，1999： 32）。

　　战国时官方对私力救济的态度开始转变。自前356年，商鞅两次变法，制定秦国的盗、贼、囚、捕、杂、具六律，规定“为私斗者，各以轻重被刑大小”。人际争执须诉诸法庭裁判，凡进行私斗的，按情节轻重判处刑罚。《史记？秦本纪？商君列传第八》载：新法“行之十年，秦民大悦。道不拾遗，山无盗贼，家给人足。民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治”。胡旭晟（1999）解释道，“血族复仇秉於‘家’的原理，合於孔孟‘孝’道，但却悖於法家的国家主义立场，因而从逻辑上讲，法律禁止复仇在中国古代当出自法家之手。”

　　由汉至南北朝，法律对以武力维护权利的限制时宽时严。汉继受了商鞅变法以来的秦律传统，在法律上禁止强力型私力救济，尽管民间私力争斗依旧。就正当防卫而言，秦汉以降的历代刑法皆有规定，实践中也时有紧急避险不为罪之判例。魏自曹操、曹丕以来明令禁止私力复仇，“敢有复私仇者，皆族之”（《曹丕集？诏11-15》）。《三国志？魏书？武帝纪》载：“建安十年春正月，魏公……令民不得复私雠”。但《晋书？刑法志》载：魏明帝制订《新律》时又规定：“贼斗杀人，以劾而亡，许依古义，听子弟得追杀之。”《新律》实行很长时期至晋朝有所改变，晋成帝曾发布禁止私力复仇的诏书（霍存福，1999：36）。至南北朝，南梁和北魏均发布过禁止复仇的诏书（霍存福，1999：36）。而北周在法律上认可武力自卫，北周文帝时的《大律》规定，“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之无罪。若报仇者，告之于法而自杀之，不坐。” （《隋书？刑法志》）但不久后即“除复仇之法，犯者以杀论”（霍存福，1999：36）。

　　《唐律》基本上确立了公力救济的原则（不过未明确禁止复仇 ），但也规定自卫、自助行为等许多私力救济的例外情形。《唐律疏议》卷十五“厩库”涉及自救和避险。 卷十八“贼盗”规定了夜间防卫， 卷十九规定，遭受不法侵害后以恐吓方式寻求补偿的私力救济行为可阻却“恐喝取入财物”之罪。 《唐律？斗讼》载：“诸斗两相殴伤者，各随轻重，两论如律；后下手理直者，减二等。”所谓“后下手理直者”，《唐律疏议》注道：“乙不犯甲，无辜被打，遂拒殴之，乙是理直。”（长孙无忌等，1983：393）《唐律疏议》卷二十三规定了亲属为人殴击时子孙的防卫行为， 但不允许奴婢为防卫主人而施武力。 卷二十六“杂律”规定对欠债不还的债务人，若不告官而强牵掣财物，未过本契者，虽法不提倡“自助

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