”，但也不以犯罪论处。 卷二十六“杂律”还规定，因情况紧急在城内街巷及人众中走车马的行为不构成犯罪，包括实施私力救济。 卷二十八“捕亡”涉及正当防卫、自助行为和扭送行为：“诸被人殴击折伤以上，若盗及强奸，虽旁人皆得捕系，以送官司”，疏：“有人殴击他人折齿、折指以上，若盗及强奸，虽非被伤、被盗、被奸家入及所亲，但是旁人，皆得捕系以送官司。‘捕格法，准上条’，持仗拒捍，其捕者得格杀之；持仗及空手而走者，亦得杀之……”即被盗后任何时候，失主及其他人发现罪犯皆有权将其抓获送官。“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救肋者，减一等；力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。”（长孙无忌等，1983：527-530）

　　元朝法律甚至鼓励私力救济。《元史？刑法志四》载，“诸人杀死其父，子殴之死者，不坐，仍于杀父者之家，征烧埋银五十两。”就通奸案而言，元明清律例皆允许私力救济：本夫杀死奸夫、奸妇者不为罪。《元律》规定：诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其奸夫及妻妾，及为人妻杀其强奸之夫，并不坐。若于奸所杀其奸夫而妻妾获兔，其杀妻妾而奸夫获兔者，杖一百七。《明律》规定：妻妾与人奸通，而于奸所获奸夫、奸妇，登时杀死者，勿论。《清律》承之，并注：“发于义愤，事出仓卒，故特原其擅杀之罪。”（张晋藩等，1992：347-348）

　　关于夜间防卫、亲属为人殴击时子孙的防卫，明清律基本沿袭唐律。清律为防止夜间防卫的滥用，除将“笞四十”改为“杖八十”外还补充道：凡事主（奴仆雇工皆是）因贼犯黑夜偷窃，或白日入人家偷窃财物，并市野偷窃有人看守器物，登时追捕殴打致死者，不问是否已离盗所，捕者为数多寡，贼犯已未得财，俱杖一百，徒三年，余人杖八十。为贼犯持杖拒捕者，登时格杀，仍依律勿论（张晋藩等，1992：362-363）。就后者而言，《大明律？刑律？斗殴》规定：“祖父凡父母为人所杀，而子孙擅杀行凶人者，杖六十。其即时杀死者，勿论。”清律除允许“即时”杀死杀父祖的仇人外，还对非“即时”杀死仇人的三种情况分别处置，其中最严重的是“入缓决永远监禁”。概言之，明清律虽承认特定情形下的强力型私力救济，但原则上要求诉诸官府。尤其清朝，除现场即时报仇杀死凶犯的免刑外，一律按“擅杀”处罚私报仇者。但在实践中，私力救济可谓“清代民间社会中一个十分普遍的现象”（吴欣，2001）。

　　20世纪中国几部刑法都规定了正当防卫和紧急避险，如1912年北洋政府《暂行新刑律》第14、367、377、382条，1928年《中华民国刑法》第36、37条，1935年《中华民国刑法》第23、24条。国民政府1930年最高法院上字第462号判决确认了私力救济合法之情形，并对自助行为的成立条件作了较全面的限定。 国民政府《民法典》第151条规定了自助行为，“为保护自己权利，对于他人之自由或财产，施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及官署援助，并非于其时为之，则请求权不能实行或实行显有困难者为限。”1950年《中华人民共和国刑法大纲》（草案）第9、10条，1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案初稿》第5条，1957年《中华人民共和国刑法草案（初稿）》第17条，1963年《中华人民共和国刑法草案》（修正稿）第17条规定了正当防卫。1979年《中华人民共和国刑法》第17、18条，1997年新《刑法》第20、21条规定了正当防卫和紧急避险。《民法通则》第128、129条规定了正当防卫和紧急避险。但我国刑法和民法皆未规定自助行为和自救行为，也未见（原则上）禁止私力救济之规定。实践中因私力救济发生纠纷诉诸法院的，由法官依法理自由裁量。

　　简言之，我国对私力救济的态度大致可分为三个阶段：一是允许和鼓励，尤其是先秦时期；二是限制，主要是限制复仇；三是原则上禁止，主要指禁止强力型私力救济，如复仇、武力的自助/救行为。日本学者穗积陈重曾将古代中国有关复仇的态度分为公开允许时代、限制时代和禁止时代，唐朝以后皆属禁止时代（西田太一郎，1985：73）。我国有学者认为，整个封建社会复仇制度的发展呈“马鞍型”，前面高的一头是汉，中间低谷是唐，后面次高一头为元，而明清相对元朝呈修低之势（钱大群，2001：183）。

　　有必要说明一点，在考证官方对待私力救济的态度时，本文较多地引用了国家对复仇的评判，即国家对私力救济的态度主要通过复仇作为考察样本。这涉及历史的“记忆”问题。因为小事往往为历史所“遗忘”，通常只有重大事件才可能大浪淘沙成为历史，部分的复仇杀人之事便是这样。但有一点可以推断，杀人虽可能源于不共戴天之仇，但多数起因于户婚田土钱债之民间细故：一方追债，他方耍赖；一方索赔，他方拒绝；一方悔婚，他方要求返还彩礼；一方侵权，他方抵抗；或诱拐通奸，激起争执，等等。起因之中常常涉及当事人为维护民事权利的私力救济，只是冲突激化且因一定的偶然性才会转化为历史记忆中的“复仇”。因此，通过国家对复仇态度的梳理，既有助于直接判断国家对私力救济极端形式的复仇之态度，也能够使官方对私力救济的态度有所放大而更容易把握，还可推及非激烈形式的私力救济。加上有关自卫和自助行为的辅助资料，基本上可以把握官方对待私力救济的态度。

　　四、私力救济研究的学术重述

　　禁止私力救济原则就法学理论而言，可追溯至法律实证主义。法律实证主义相信“法律就是法律”，认为实定法即国家制订的法律规范才是法，把法律和正义视为主权者的命令，不论内容如何社会皆须遵守，注重法律与道德的分离，强调法律规则本身的权威，轻视社会和民间自治，因而对待私力救济考虑的是如何控制的问题。法律实证主义在西方国家比较长期地占据了法学思想的主流，代表人物有奥斯丁、凯尔森、哈特等。法律实证主义观念存在于苏联，并在革命背景和意识形态的影响下逐渐变型，发展为马克思主义法学，强调国家对法律和权力的绝对垄断，社会和民间被排斥到无足轻重的边缘，这种思潮传到我国并占据绝对主导地位。1949年新中国成立后废除旧法，代之以新的共产党政权的纲领、法律、命令、条例、决议和政策，一切与旧政权有关的制度、机构、人员、观念、理论均遭强烈批判和系统改造。国家对法律的垄断在我国还有政治传统（如等级森严的官僚制）、法律传统（如因袭大陆法传统，更强调法律与国家权力的联系）等多方面的影响。纳粹德国的暴行被堂而皇之地披上法律盛装，将法律实证主义的缺陷推向极致，对它的批判开始受到重视，并出现了哈特与富勒的世纪之争。新自然法学、法社会学、法人类学、法经济学等流派对私力救济的态度有所改变。

　　国家对待私力救济的态度也与意识形态相关。长期以来古典自由主义者基本上认为法律的作用是有限的，反对法律中心主义，推崇个人自治。有限政府的观念自然引伸出国家权力的有限性，国家不应过分垄断纠纷解决等社会事务。部分自由主义者主张“最小国家”，政府作用仅限于消极地保护个人权利，扮演所谓“守夜人”的角色。他们相信，无需法律的秩序不但存在，而且运作良好。

　　就我所掌握的资料而言，国内外很少有关于私力救济的专门研究，更谈不上理论论争和对话。最早以Self-help为题的著作，是英国维多利亚时代道德家塞缪尔？斯迈尔斯（Samuel Smiles，1859）。法学界对私力救济普遍持轻视态度，有些文献轻描淡写地提及这一概念。国外直接以私力救济为研究对象的也少见，日本学者明石三郎（1978）著有《自力救济的研究》一书， 但该书及其他法学领域内有限的研究多属传统的规范研究，以书本上的法为中心，难以清楚地认

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6]  下一页