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   法律实证主义与法律渊源      ★★★ 【字体: 】  
法律实证主义与法律渊源
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:03:07   点击数:[]    

ms),162页及以下。也请参见下面的第八篇论文

  [2] 见后面第五及第六篇论文以及我的《实践理性与规范》第四部分第三节至第五部分第二节,那里我对哈特的观念提出了不同的修正和解释,他的观念在其《法律的概念》中得到阐发。 [3] 见我的《法律体系的概念》(The Concept of a Legal System),牛津,1970,第九章,有关实效的许多一般观点中令人困惑的方面,在那里有所解释。

  [4] 可能有的、对我已经提到的事实的最主要的补充也许是制裁、强制或武力的使用和作为法律实施的制度的存在。对此,见 H.欧伯迪克(H.Oberdiek):《在理解法律与法律体系时制裁与强制所起的作用》(“The Role of Sanctions and Coercion in Understanding Law and Legal Systems”),见《美国法理学杂志》,1975,71页;拉兹:《实践理性与规范》,154~162页。

  [5] 凯尔森认为这种联系很简单:法律是法庭所发布的规范;比如,见《法与国家的一般理论》,纽约,1945,29页。 其他人建议更加间接的联系。最著名的是哈特的观点,即法律是那些法庭有义务适用并用于审判的标准。见《法律的概念》,89页及以下……

  [6] 一个社会是否能够有一个要求适用所有社会规则的司法制度?我们能否想象这样一个社会,它没有清楚地区分社会道德和理想的或批判的道德?这样的社会是可能的并且也许已经存在。但是,这仅仅表明从他们的观点看这里不存在法律与道德之间的区分(除非他们通过观察其他的共同体而意识到了这种区分)。拥有法律与道德之区分的我们仍然能够把这种区别适用于它们,既然我们可以判断说,当事情位于他们的社会中时,法律包括了整个他们的社会道德。但是,甚至对他们来说,事情本来也不应该是这样的。 [7] 注意,这里关涉到的是道德(morality),而不是社会道德(social morality)。社会道德是基于渊源的:习俗、习惯和共同体的共同观点。

  [8] 弱社会命题提供了所有的要素,借此人们可以确定某一规范体系是不是法律体系和它是否在特定的国家中被实施。换而言之,弱社会命题提供了一个法律体系存在的完整的检验标准,借助这个检验标准人们可以确定在某个国家中是否存在一个被实施的法律体系。它同样也贡献了(就是说,法律的制度化特性贡献了)某些要素,借此构成了一个识别法律体系的检验标准(即,根据这个检验标准,人们可以确定两个给定的规范是否属于同一个法律体系),但是,它还是不充分的,并且必须补之以强社会命题,即主张所有的法律都有社会渊源。

  约瑟夫·拉兹[著] 清华大学法学院·俞静贤[译]

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