人的方面，他们走得太远了以至于牺牲了行政效率，等等。这些区分预先假定了法官是——至少有时候是——被鼓励去依赖那些展示他们的道德品质而不是其法律能力的论辩的。（没有任何理由假定说，只有当法官在法律问题出现错误时，法官的道德品质才得以展现。道德品质太频繁地影响判决了，所以上述假定就不能成为合理的假定。）如上所述，道德判断的使用并不被认为是法律适用（applying law）或法律论辩的一个特殊情形，而是和法律论辩或法律适用相对照的。这一点以下述方式得以证明，即评价法官和法律论辩的这两种性质的检验标准和两种更深刻的区分相关。第一种区分是，适用法律与创制、革新或发展法律之间的区分。一般人都认为，法官既适用法律又发展法律。并且尽管他们的这两种功能在许多案件中都很难区分清楚，但是至少有时候，在一个案件中十分清楚的，法官创制了新的法律根据；而在许多其他案件中也同样十分清楚，法官仅仅是在适用已经确立的法律。关键之处在于，我们通常的观点都认为，法官在发展法律的时候使用道德论辩（尽管可能不仅仅是这种性质的论辩），而当他们适用法律的时候，法官使用他们的法律技能（尽管当法官不得不决定是适用一个先例，还是区别或者推翻这个先例之时，他们并不仅仅使用法律技能。在下文中我将暂不理会这个问题。）最后，是已经确立的（settled）法律和尚未确立的法律之间的区分。所有的律师都知道，在有些问题上，法律还没有被确立。有时候他们说，在这样的案件中没有人知道法律是什么——仿佛是说，在这个问题上法律到底怎么规定很难被发现一样。但是大多数时候，他们会更加精确地表达自己的观点，他们会说，这是一个开放的问题，或者法律还没有被确立（unsettled），等等。主要是在判决那些法律尚未确立的案件时，法官被才认为是在使用道德的、社会的、和其他非法律的论据来发展法律。而在判决已经有法律规定的案件时，法官被认为是在使用他们的法律技能来适用法律。

　　渊源命题解释并且系统化了这些区分。根据渊源命题，在某个问题上，当具有法律约束力的渊源提供了解决方法时，就认为在这个问题上法律已经被确立了。在这样的案件中，法官很典型地可以被看成是在适用法律，并且，既然法律是基于来源的，那么法律的适用就仅仅涉及从这些渊源中进行推理的技术性的法律技能，而无需求助于道德智慧。而如果根据来自法律渊源的标准，某个法律问题没有答案，那么这里就缺乏法律答案——法律在这个问题上尚未规定。在判决这样的案件时，法庭必然引入新的（法律的）根据，并且他们的判决就发展了法律（至少基于现行的法律体系来看是这样的）。很自然地，他们在这样的案件中的判决至少部分地依赖于道德的和其他法律之外的考量。人们无需假定上述区分与渊源命题之间会完全重合。但是事实上，如果渊源命题偶然地与这些区分的适用方式相重合，那么渊源命题就是具有解释力的，并且在这个范围得到支持。而在其超越了这些区分的日常运用的地方，我们可以认为这是命题的系统化或者整合。这种对渊源命题的论辩不是来自“法律”一词的日常意义或其他类似术语的论辩。相反，它依赖于我们理解的某种社会制度的根本特征，最主要的例子就是当代民族国家中的法律制度，当然，其范围并不限于此。但是，这不是在论辩说，一个类似的法律体系的概念可以在所有文化和所有历史时期中被发现。相反，它只是我们自己对社会制度的运作的想象和理解的一部分。运用我们的类型学的术语来解释其他社会的制度，这并没有什么错。这是任何试图理解其他文化的智力尝试的必然组成部分。它并不意味着在解释外国的制度的时候你必须得忽视其参与者的意图、信念或者价值框架。它仅仅意味着在某个阶段，你必须通过用以分析社会制度的概念框架来对他们的活动进行分类，进而解释其活动——对于这个概念框架，被分析的社会中的人们也许从来没有意识到过。但是仍然有必要让人们放心，渊源命题并不仅仅是反映了我们的文化中一些十分浮浅的特征而已。为此，我将简单地论证说，渊源命题抓住了并且阐明了对法律的功能的一项根本的洞见。显而易见，社会生活要求其社会成员之间具有各种类型的克制（forbearances）、合作（co-operation）和协调 （co-ordination）；并且也因此使得社会生活更加方便。追求社会或其部门在其中可以确立它们自己的目标，这同样也是正确的。一个社会中的不同成员和不同部门也许会在何种协调、合作和克制的框架是合适的这个问题上存在不同的意见。法律功能的一个必然的部分就是标出一个点，在这个点上，该社会成员的私人意见（a private view），或者有权势的部门的意见，或者强有力的组织的意见都必须停止他们的私人意见而把他们的意见变成（即，主张其会成为）一个意见，这个意见约束所有的人而不管他们自己是否同意。通过提供公开可以证实的方式来指引行为和调整社会的各个方面，我们就可以做到这一点；并且也只有用这种方式才能做到这一点。[9]法律是一个公开的尺度，借此人们可以测定自己的行为，也可以测定别人的行为。它有助于确保社会合作，这不仅仅是通过它规定的制裁提供了遵守的动机而实现的，而且还通过以一种可以理解的方式规定了为这种合作所要求的行为模式而实现的。这一事实已经被许多自然法学家所强调，因为它构成了对实在法的需求的合理理由之一。洛克就是一个著名的众人皆知的例子。在法律实证主义者中，哈特——而不是其他人——也十分强调这一点。

　　为了防止误解，让我来阐明这个论证中的几个关键步骤。许多社会（大型的或小型的）都有一个相对正式的方式用以标明意见的表达、要求等等与权威的裁决之间的区别。在我们的“统治”这个概念中，这种区分是一个本质要素，无论统治是在家族之中，或者是在一个松散的共同体组织中，或者是在一个国家中。并非所有的权威性裁决都是法律，并非所有这些规则的体系都是法律体系。但是，标明一个规则是具有法律约束力的就是标明这个规则是一个权威性的裁决。如此划分出的权威性裁决表明，在这个社会中存在一个制度或者一个组织，它宣称对该社会中的所有成员都享有权威，它控制该社会的成员，使他们有义务遵守某种标准——仅仅是因为该标准是提议中的（purported）权威挑选出来的，而不论根据其他的理由这些标准是否正当。既然下面这一点——即，其发布的裁决勿须考虑其他的正当性理由即具有约束力——对于主张权威来说是本质性，那么这必然意味着，不必致力于它们的正当化论辩而识别这些规则必须是可能的，就是说，它由特定活动所发布，并且，可以根据公开可证实的标准来解释而不必涉及道德论辩。

　　如果说渊源命题的第一个论据是说，它反映并系统化了包含于我们的法律概念中几个内在关联的区分，那么第二个论据就是更加深入地探究和揭示，上述区分和用于阐释它们的渊源命题有助于识别出法律的一项根本的、基础性的、重要的功能：提供公开可证实的标准，借此社会成员就被认为受到约束，因而他们就不能通过挑战该标准的正当性而为他们的违反规则开脱。（尽管，当然，在许多国家中，人们有自由通过行为来改变标准。）这就是我们区分法庭适用法律（即那些公开可证实的并且不管是否存在道德论据而对诉讼当事人都具有约束力的标准）的活动与法庭发展法律的活动，后者要依赖于道德和其他理性的考量。在把这个作为识别法律的检验标准的时候，渊源命题就把法律当作是人类制度的一个例子，它对于调整社会生活具有决定性的重要性。

　　注释：

　　[1] 《实践理性与规范》（Practical Reason and Nor

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