合；最后，个案监督成本太高，必然增加各方面负担。

    五、关于证据立法

    证据是诉讼法中相对独立的部分。近些年来，由于在刑事诉讼法贯彻实施中遇到了种种问题，普遍感到有关证据的立法过于粗略，因此诉讼法学界和司法实际部门都提出了需要加强证据立法的问题。

    （一）加强证据立法的必要性。

    1.证据立法极为重要，是保证诉讼公正的首要问题。但刑事诉讼法典只解决了一些司法实践中迫切需要解决的问题，证据一章基本未作改动，只增加了视听资料和证人保护的原则性规定，条文只有几条。

    2.司法实践中提出的许多问题需要回答。例如，怎样掌握“证据确实充分”？对此，公检法机关都感到为难；在逮捕条件中规定的“有证据证明有犯罪事实”怎样理解，如何掌握？这一点高检的掌握偏严，主要是考虑一旦错捕了就得赔偿：“主要证据”指什么，使用不合法手段取得的证据要不要用？高法、高检规定了言词证据如果是由刑讯逼供取得的应当排除，但公安机关对此采取回避态度，形成了不一致。再如，非法证据排除规则是否适用，是绝对排除还是相对排除，怎样排除，沉默权要不要搞等问题，都需要进行立法回答。在这些问题中，特别突出的是证人出庭问题。这个问题三大诉讼都存在，但刑事诉讼相对更严重。有学者说，我国证人的出庭率不到10%.调查发现，像上海这样的大城市，证人出庭率不到5%，其他地方便可想而知了。这个问题不解决，审判方式改革面临破产的危险。证人不到庭，抗辩怎么搞？最近还出现了新问题，如测谎、鉴定等。公检法都在搞测谎，尽管最后不作为证据使用，但却对定罪起了重要作用。高检的文件说，测谎可以作为重要的辅助手段，但不能作为正式的证据。鉴定的问题主要出在：对于同一个需鉴定的东西，不同的鉴定机构所作出的鉴定结论往往不同，让法官无所适从。面对这一大堆问题，怎么办呢？必须将这些问题纳入法制的范围，而且不能只由哪一个执法部门自己去规定。

    （二）证据立法怎么搞？学者们提出了三种方案：第一种方案，搞单行立法。先解决一些最迫切的问题，制定《证人出庭法》；第二种方案，搞一个统一的证据规则或《统一证据法》，认为现在条件已经成熟；第三种方案，主张三大诉讼各搞各的。有的学者已经搞了一个民事证据立法小组。究竟是统一搞还是单独搞？如果独立搞的话，又是怎么个搞法？对此，陈光中教授认为统一搞的条件还不成熟，主张三大诉讼法各搞各的。统一证据法在世界上很少，美国虽有，但主要适用于陪审团，不符合中国国情。借鉴各国的立法经验，结合我国三大诉讼中的证据有的接近，有的大相径庭，如行政诉讼中举证责任倒置等的实际，分别搞可能容易一些，难度小些，可借鉴得多一些。三大诉讼各搞各的，哪个先搞都行。如果正式的立法还不成熟，不妨先搞个规则、规定。

    （三）关于立法框架。有学者主张证据立法搞总则、分则两大块。总则解决原则性、原理性的问题；分则规定证据种类与证据规则。大框架设想是：第一条，宗旨；以后陆续是基本原则、证明标准、证明要求、无罪推定、疑案从无、非法证据排除规则，等等。理论上的分歧在立法上如何体现？在人大近期内似不大可能把证据立法纳入立法规划的情况下，学者们提出不妨先搞个《学术刑事证据法》，设计一个蓝图出来，供立法机关参考。即使最后在正式立法时不按这个办，立一个靶子也好。否则没有一个参照数，也难搞立法。

    （四）关于证据规则的概念、功能和具体内容。证据立法的核心问题是确立证据规则。有学者认为，证据规则的涵盖面比较宽泛，包括证据的收集与审查判断的各种规范。也有学者认为，证据规则主要是关于证据客观性的规则，这个规则可以分为指导性规范和强制性规范。

    关于证据规则的功能，有学者认为，确立证据规则是为了限制法官的自由裁量权。证据规则的多少和是否明确与法官素质紧密相关，如果法官水平低，就需要明确化的规则。另一些学者则认为，证据规则的功能应是确保实体真实和保障人权的统一。

    证据规则的具体内容应当包括：

    ——证人作证规则。有学者建议确立交叉询问规则、排除传闻规则、反对错误诱导规则以及关键证人必须出庭规则等。

    —收集证据和非法证据排除规则。秘密取证应确立相应的合法化和证据转化规则。有的学者提出：“引诱、欺骗”的提法可以删除，实际上，引诱、欺骗也谈不到什么非法，从某种程度上讲，没有引诱和欺骗就没有有效的讯问。

    ——有的学者认为，证据立法应该少一些关于证据证明力的规则，以防止回到法定证据的老路上去。

    ——有学者强烈呼吁尽快建立证据开示规则和证人作证制度，以解决立法滞后问题，并呼吁强化对证据规则的基础性研究。

    六、关于证据制度的理论基础

    我国诉讼法学界，历来主张以辩证唯物主义的认识论作为刑事证据制度的理论基础。时至今日，此学说仍占主流地位。但是，以何家弘、陈瑞华为代表的一些青年诉讼法学家，近来对这一主流学派提出了挑战。他们认为：诉讼活动不同于一般的认识活动，“至少在一定程度上不属于认识活动，因而把认识论作为证据法的理论基础，就显得不科学了。”他们认为，坚持把唯物主义的认识论作为证据制度的理论基础，是陷入了理论上的误区。

    （一）“误区论”的理由和主张。

    1.诉讼是以解决利益争端为目的的活动，诉讼证明的客体是“法律事实”而非“社会和经济上的事实”。裁判者就争端和纠纷所作的裁判结论，并不一定非得建立在客观真实的基础上（例如，控告方举不出有力的证据，他便会遭到败诉的结果）。诉讼包含着一系列法律价值的选择和实现的过程，而对于价值选择和实现问题，无论什么样的认识论学说，都不再具有有效的指导意义。因此，诉讼中的证明活动，尽管包含着一定的认识过程，但这种认识活动既不具有终局的意义，也不对争端的解决具有决定性影响。

    2.按照辩证唯物主义的认识论，诉讼中应以追求客观真实为最高目标。这就为程序工具主义甚至程序虚无主义提供了合理化的解释。它对证人资格、无罪推定、非法证据排除规则、沉默权制度和证明标准等制度的设计，都产生排斥的效果。“完全站在认识论的立场上看待证据规则，极容易在价值观上掉入程序工具主义的陷阱，使得认识论意义上的‘客观真实’受到过多的强调和重视，而诉讼活动的过程则受到不应有的忽视。”

    据此，他们认为对证据法的基础应该重构，主张将“形式理性观念”和“程序正义理论”确立为证据法学的两个方面的理论基础。（以上主张见何家弘主编的《新编证据法学》和陈瑞华、蒋炳仁所著的《走出认识论的误区》。）

    （二）对“误区论”的批驳。陈光中教授对于这种“误区论”进行了批驳。它认为，所谓“误区论”本身陷入了误区：第一，把认识论的一般规律与诉讼证明的特殊规律对立起来，以个性否定共性，以特殊规律否定一般规律，犯了“白马非马”的错误。第二，过分夸大了程序公正的价值作用，并把程序正义与认识规律对立起来，从而有意无意地否定或贬低了认识规律对诉讼证明的指导作用。

    陈光中教授认为，仍然应当坚持把辩证唯物主义的认识论作为证据制度的理论基础，这正是我国马克思主义证据法学的特色和优势。理由如下：

    1.证据制度的核心问题是如何保证司法人员能够正确认定案情事实，亦即如何保证主观符合客观。因此，它首先是一种认识活动，要受认识规律的制约。辩证唯物主义的认识论主要包括三点内容：一是可知论，二是反映论，三是实践论。它与证据法学是普遍理论与部门理论的关系，即一般与特殊的关系。

    2.诉讼证明的目的，总体来说是要达到客观真实，也就是要求办案人员对案情的主观认识符合客观的真实。辩证唯物

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