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波斯纳的指责:我的立场究竟是什么
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:01:23   点击数:[]    

用来帮助某个特殊群体的福利项目将会在实际上伤害这个群体,那么很明显,这是极为起作用的辩论理由。但是这样一些案件是极为少见的,因为在绝大多数情形下,争议的焦点并不是就事物的本身含义能否获得一致意见而是其结果能否被相互认可—比方说,某个方案究竟有多高的效率,因而能实现社会或分配的目的,能够保障人权,或者能够实现廉政的目标。”

  11.“在‘民主’诠释模式下(on this construal of democracy),政治活动家想要的任何政策均可以以民主的名义从最高法院获得。德沃金提出了一个与此相似的更为响亮(more brazenly)的观点:美国的民主理念是不管选择什么类型的政府均依赖于对宪法的最佳解释并以此来决断。‘”(注:参见Problematics, 150以及Freedom’s Law,75.)

  我的论点,特别是依据上下文来理解,并非意指任何可欲的政策均可以以民主的名义来索取,相反的,依上下文义,恰恰反对这种观点。为了对宪法所涉条款进行合理化解释而寻找一些能支持其要求的民主观念,我认为这是不够的。因为“‘民主’本身是一个抽象概念:存在着许多不同的民主观念,并且政治哲学家们对什么是最为诱人的民主方案一直争论不休。”这句话写在波斯纳引用的那句话之前。

  12.“参见罗纳多??德沃金《认真对待权利》P198(1997),该书明确反对社会成本应该影响对权利的界定的观点”

  仅仅从波斯纳引用的促使其匆匆下结论的那一页内容还难看出我的立场,不论如何,他对我的观点的描述(description)与我本人在书中的观点是极相矛盾的。当然在道德权利不起作用时,立法机构在创立法律权利时要计算社会成本。我对该事实的强调贯穿于《认真对待权利》(Taking Rights Seriously)和《法律帝国》(Law‘s Empire)两书中。我同时亦强调结果与社会成本对道德权利的界定起着一定作用。在以下两个观点之间存在着重大的区别:a.用社会成本观来使损害人们的道德权利的行为合理化,而我对此做法持反对意见(除非在紧急情况下);b.在认定人们拥有什么样的道德权利时对社会成本加以考虑。《认真对待权利》一书有很长一段篇幅均是致力于对此进行区分,并展示社会成本在后者(即b项)中所起的恰当作用。(注:Taking Rights Seriously,294-330.)

  13.“德沃金是理性有加,事实观念欠缺。”(注:分别参见Problematics,253.)“德沃金几乎不敢冒险涉足这个使公众广为关注的宪法性权利领域,并且有时即使有此努力,亦不过是反响平平。”(注:分别参见Problematics,119.)“(德沃金的观点)哲学有助于指导我们思考在没有因果关联的证据时判定责任的公平性—该观点揭示了他对与此相关的事实领域的无知和他对‘理论’的祈求是多么的浅薄(thinness)(主要从修辞意义上说)。(注:分别参见Problematics,120.)德沃金的观点表明他对‘统计学意义上的区别’(statistical discrimination)这个术语的含义缺乏清晰的理解。而该含义对讨论其在书中所支持的肯定行动观(affirmative action)是有重要意义的。”(注:分别参见Problematics,253.)

  以上这些例子均属于误述(misrepresentation)的另一种不同形式:这是一种打了就跑的冒犯策略。前三项指责最初出自于一篇 1997年的法律评论文章。(注:Posner,“Conceptions of Legal Theory:A Reply to Ronald Dworkin”,29 Arizona State Law Joumal 377(1997))我的回答刊登在同一期杂志上。我指出他为其每一个指责提供的论据极其不足,令人不屑。(注:“Reply”at 431)他所举的唯一的例子就是我的所谓缺乏解读普通法案例的能力—我评述了在别克诉马克帕森一案(Buick V.Macpherson)中卡多佐(Cardozo)法官的判决。——并且他也误解了我的论断。该论断并非涉及卡多佐的观点而是围绕如何对其判决作出最具建设性的阐释。他只引用了两个例子来推测我在把握事实的方面能力欠缺。在其中一个例子中他攻击我犯了一个法律上而非事实判断上的错误。在另一个例子中,他指责我对某篇思辩性的社会学论文不够重视,但他并未指出该论文的出处,或作任何引证,或进行任何辩护。他对我在事实的重要性认识上的缺陷的指责居然建立在如此弱不禁风的所谓证据上,这确实令人感到奇怪。他并未就其进一步指责提供证据,即我对股权责任案件(market-share liability)的相关事实领域一窍不通。在我的应答中,我认为可能是他对那个法律领域并不熟悉:我引用了探讨股权责任的大量案例以及法律评论文章,其均明确提出了这个术语与其说具有特殊的法律含义还不如说在道德含义上是公正的和正义的。然而波斯纳只是从其早期的文章中抽出这些观点来攻击我,并将其塞进他的新书中,既不提及我的应答亦没有打算回答我的辩驳。其最后一项指责—关于统计学意义上的区别(statistical discrimination)是该书的一个新观点,但更使人弄不清头绪。他引用了我文中的一个注脚,而该注脚既未使用统计学意义上的区别这个术语,亦未提及或使用与此有关的概念,但是他却用此作为我不理解这个概念的证据。他未解释这个注脚如何能够提供这样的证据。

  14.“德沃金将道德相对主义,道德主观主义以及道德怀疑主义混为一体,把它们当作他称之为‘外部(道德)怀疑主义’的不同称谓。”(注: Holmes Lectures,at page 1643.波斯纳引用了我的文章:“Objectivity and Truth:You‘d better beheve It”25 phil. pub.Aff.87,88-89,作为其来源。)

  我既未将这几个概念混为一体,更重要的是,亦未将它们描述成为“外部”怀疑主义的多种形态。波斯纳引用的该文章的中心论点恰恰与之相反:我认为只有将我称之为内部怀疑主义的多种观点合为一个整体形式,即视为建立在隐蔽的道德信念或假定上的怀疑主义的多种表现形式的统一体,这些立场才有意义—甚至是可以领悟的。

  他的评价又再一次出现重复。他在《亚里桑那州法律评论》(Arizona Law Review)刊登的其论文中已作了如此的评价,并且在针对性应答文章中我亦指出了这个错误。(注:对这些宣称的解释,请见我针对波斯纳的Holmes Lectures的应答,标题为“Darwin‘s New Bulldog”(直译为达尔文新养的牛头犬…译者按)。我被指责以此标题来侮辱他人。然而该说法引自Huxley(赫胥黎),因而不可能构成侮辱。)我说过如果我真正的(actual)论点是正确的话,那么将攻破他那众多的关于道德和道德理论的观点,我请他更为仔细地阅读我的文章并且解释是否或为什么他认为我的观点是错误的。然而他却再一次犯同一样错误。这是特别令人遗憾的,因为又使得他写的论文变得更为糟糕(making a dog’sbreakfast)。

  15.“德沃金称实用主义是只适合狗吃的一顿知识大餐。(并且我想当然地认为他不太喜欢狗吧!)”(注:Problematics,240)

  这可是我的过错。很久以前我说过实用主义(pragmatism)在哲学意义上说只是一顿狗吃的大餐。(注:“Pragmatism, right Answer,and True Banality”in Pragmatism in Law and Society(Brint and Weaver,eds.1991)at 359.)我的评价使波斯纳不安,他在后来的数年中多次论及此观点,认为这带有解剖学意义(anatomival),后来又认为带有医学上的粪便学意义 (scatological),而现在则认为带有恐犬症(caniphobic)的含义。我当初想这应该是一个常见用法:也许在英国更为人所熟悉。《俚语词典》将“dog‘s dinner”解释为:名词。1.一团糟。再参见“dog’s breakfast”词目,可知:名词。一团糟。事实上,我是很喜欢狗的。

  译者按:为了更好地把握这篇论文

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