但是，十分重要的是，因为软法律本来就是存在于社会之中的，或者用经济学的语言来说，它们本身就不具有社会的外在性，这使得它们比之硬法律和民间/习惯法，更具有法治本土资源的意义。同时，它也双向地与硬法律和民间/习惯法具有自然的亲和力，可以有效地舒缓国家强力和社会民众意愿之间的阻抗，减少法治实现的成本，这就值得对其进行法治本土资源意义上的发掘、整理和价值分析。

　　以国家制定法中的软法律为例证，我将从另外的角度对软法律进行尝试性的资源挖掘和价值分析：

　　在我国的国家制定法中，存在着为数不少的软法律，尤其是在宪法性法律当中，实施状况不佳的软法律往往比较多，这在一定程度上反映出我国宪政实现程度的低迷。但是，我们是否可以认为，因为那些软法律在现实中的实施状况不佳，它们就不是我国法治建设的本土资源呢？我的看法是，简单地直线思维，可能导致对该问题的肯定回答；但如果更换一个角度，用其他的视线和方法分析，答案也许会相反。第一、有些软法律，尽管其自身的法律功能没有得到完全的或者大部分的发挥和实现，却构成了社会公共管理组织尤其是国家机关与官员的策略和行为在政治上是否正确的舆论评价标准，这在一定的程度上遏制了人治的肆无忌惮和恣意妄为。例如，当学者或者公共舆论援引国家制定和认可的软法律对公共政策行为或者违法行为进行舆论矫正或者舆论谴责的时候，被矫正或者被谴责者往往无从反驳或者不得不纠正自己的不正当行为。这样一来，软法律便构成了中国法制/法治建设的本土舆论资源。在中国社会，舆论的力量本来就是巨大的，而被软法律所武装和支持的舆论力量势必更加有力和强大。第二、这种附着有软法律的舆论在社会中滚动和前行的过程中，必然地使得软法律对社会的规训作用得到充分的发挥，使人和组织的行为逐渐趋向软法律所设置的行为模式，这样一来，软法律所设置的行为模式在舆论性规训的反复作用下，就可能从纯粹的现象学意义上的文本性法律转化成为实在的作为规范指引的法律，此时，附着在舆论之内的软法律又构成了中国法治/法制建设的本土教育资源；第三、当政治组织和政治个人一再地受挫于软法律之后，就会博弈中逐渐地改变其对策和办事方式，渐次养成依法执政和依法办事的习惯。此时，附着在舆论中的软法律又构成了中国法治/法制建设的本土政治和行政资源……依次类推。

　　其实，无论是法治还是宪政，在中国的法律实践中，都主要地是一个过程而不是一个藏在彼岸的果实，或者更准确地说，是两个动词而不是名词。只要宪法性软法律能够并且可以构成我们国家和社会实行法治与践行宪政的行动凭借与行为评价标准，它就必然地和毫无疑问地构成了中国法治的本土资源。

　　结语：

　　作为单独的研究者，如同库恩所说，我的上述分析和看法也许是由我个人的经验所决定的。但是，对于法学研究共同体而言，无论是关于软法律的研究，还是关于法治本土资源的研究，注意两者之间的关联性显然是理所应当的科学态度，这种态度起码表明着中国理论法学从简陋的和幼稚的经验主义概念研究朝着社会实证分析的现实主义法学的转变和推进。软法律研究的兴起，虽然在范式上并未发生转换，但是却极大地丰富了我国理论法学研究的视野，充实了法治本土资源学说的研究对象和样本，也将从一个重要的方向上提高我国整体意义上的法学理论研究的水平。

　　注释：

　　①泽熙：库恩、范式及其转换，http://www.booker.com.com/gb/paper18/7/class001800003/hwz52384.htm，访问日期：2006年1月2日。

　　②该文从2004年12月开始写作，初稿完成于2005年9月。最早的发表记录是2005年9月19日，见：http://cache.baidu.com/c？word=%C8%ED%3B%B7%A8%2C%B7%A8%D6%CE%3B%C2%DB%BA%E2& url=http%3A//www%2Eyannan%2Ecom/bbstemp/viewthread%2Ephp%3Ftid%3D89283& b=0&a=59&user=baidu.

　　③载《法学研究》杂志1983年第6期。

　　④罗豪才毕洪海：《通过“软法”的治理》，见2005年12月8日在北京大学软法研究中心成立仪式上公开的文稿。

　　⑤见北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=31716，访问日期：2005年12月23日。

　　⑥同注①。

　　⑦见《法制与社会发展》杂志2005年第六期。

　　⑧苏力：《自然法、家庭伦理和女权主义——〈安提戈涅〉重新解读及其方法论意义》，《法制与社会发展》，2005年第六期第5页。

　　⑨严格说来，对此判断，应该以近100年来法规制定统计数据的曲线图来加以证明，但是本文主旨不在此，且资料搜索统计不易，我将留待它文专述，敬请读者见谅。

　　⑩这里所说的经济人是经济学意义上的人，泛指一切具有经济属性的、符合微观经济学假设前提的自然人。

　　梁剑兵

上一页  [1] [2] [3]