1996年，苏力教授创造性地提出了“中国法治建设的本土资源”学说，引导中国的法学理论研究从单纯关注法律文本转向关注社会法律现实；从静态的断层性片面研究转向动态的历史性综合研究；从关注立法者转向既关注立法更关注法律实现；从局狭的法条主义和权利本位学说扩展到了社会实证分析和语境论。而梁治平教授和刘作翔教授等对法律文化的研究、对民间法概念的提出，也大大地强化了对原有的传统法律理论的批判或者拓展。上述的研究，大体上开创了对中国国内法律研究的“伽利略式研究”的局面。

　　但是，苏力对法治本土资源学说的论述和研究，虽然解剖了众多社会法律现象，并且对这些有重大理论价值的个案（例如秋菊打官司、被告山杠爷、黄碟案、二奶继承案、乡土法律人、法律学术引证率等）进行了令法学界信服的学理解释和科学判断，尽管这些判断在经历数年后依然无法在学术上被证伪。我们依然可以发现，本土资源学说是有极大的空位和缺陷的，那就是，在它那光彩夺目的方法论的背后，是遮掩不住的本体论和价值论的阙如。

　　苏力是一个具有诗人气质的法学家，但“诗无达诂，法有正解”，也许正是这种近乎自由散漫的诗人气质，造成了他的研究的绚丽夺目，但同时也影响了他对研究对象的选择和提问。在苏力那里，这种研究对象的选择往往是随意的、局部的非概率抽样而不是严格遵守随机化原则的、全体样本机会均等的概率抽样。所提出的问题虽然可以覆盖他所抽到样本的全部，却无法均匀地覆盖到被他所疏忽的但是实际上却非常重要的样本。这种缺撼和问题在他最近的长篇论文《自然法、家庭伦理和女权主义——<安提戈涅>重新解读及其方法论意义》有了比较充分的体现。⑦我眼下无意单独评论他这篇长达三万五千多字的论文，但是我认为，苏力教授在写作该论文时只阅读《安提戈涅》这样一个孤立的样本，却没有阅读或者分析其他相互关联的样本和文本：比如，没有对希腊神话中关于俄狄浦斯的故事进行完整的描述和分析、没有对悲剧作者索福克勒斯的创作背景进行语境意义上的检视和论说、没有对古代雅典悲剧中弘扬实在法的主旋律进行概括、没有分析与《安提戈涅》具有文本渊源关系的《俄狄浦斯王》、《俄狄浦斯在科洛诺斯》两部剧本、也没有深刻透视安提戈涅的自杀动机和内心起因，这都部分地导致了他的研究结论虽然有效地挑战了对安提戈涅意象进行法理研究的若干学术判断和结论，并形成了独属他自己的、不能不说是正确的和科学的、然而却失却了高度盖然性和全面性的各种结论：几个新的“可能具有的某些特殊的或/和一般的法理学寓意。”⑧

　　但是，苏力教授的研究方法和研究进路都是科学的和高超的，他的研究对象也一直是那种深嵌在社会的血肉之躯中并且被社会法治实践理解与接受的规范或制度。而苏力心目中的规范与制度和软法律完全是同质的、从现象中所产生的问题也大体上是同构的，只是在具体形态和数量上比他原来抽取的样本更加规整和完全而已。一旦将“法治的本土资源学说”和软法律研究结合起来，我们立即会发现：恰恰是中国社会固有的软法律现象，构成了法治本土资源的重要组成部分。我们中国法学界以往的理论研究，尤其是晚近十余年来的研究，分别走向了两个互相抵牾的极端：硬法律和民间/习惯法，从而出现了无论在硬法律之中还是在民间/习惯法中都找不出多少真正的法治本土资源的感觉。当我们发现并将软法律补充进法治本土资源学说的时候，这种学说的研究范围和视野都将得到极大的拓展，并且也为苏力教授的独特研究方法找到宽广的表现舞台。

　　三、软法律如何构成法治的本土资源？

　　“无产阶级文化大革命”时代结束之后，从过去的政治、法律、经济和文化废墟中挣扎出来的中国，接受了前一时代的教训，把“依法治国，建设社会主义法治国家”作为富强之路，并与经济上的改革和开放道路交叉扭结在一起，置意识形态、资源与环境、文化、教育等其他社会发展因素于不顾，拼命地追求经济发展和法律的制定，在数字上追求经济产值和立法数量。通过以上两条道路长达二十六年的飞速发展，我们不难发现，国家和社会的种种努力确实产生了历史性的效果。在经济上给国家和社会带来了空前的繁荣，在整体上大大地提高了人民的生活水准；在法制/法治上也出现了超越中国历史所有时代的局面。如果我们以1905年中国开始法制/法治革命为原点，单以立法数量和规模进行计量描述的话，恐怕最近二十六年的年平均数量将超过其余的七十四年，当属无疑。⑨

　　但是，人们依然感觉到公民和社会对法律/法制/法治等公共品的需要量无法得到完全的和充分的满足，乃至于在普遍的舆论场和关于法治中国的泛话题中，产生出各种各样的舆论性判断，主要的判断有：随着经济的飞速发展和社会的剧烈转型，法律发展的速度已经严重地落后于社会和经济的发展速度（我将在下文中将这一判断简写为“法律滞后论”）；法制不健全论；法治本土资源缺乏论等等。

　　我认为，这些判断就其感性或者舆论方面来看，确实可能存在于许多人的法律意识之中，尤其是存在于比较粗糙的、非理性的和非科学的社会大众的社会心理层之中，并且构成了几乎是普及性的民间法律论说共识和心理假设。

　　但是，如果我们中国的法学理论研究活动和学术论说，也是建立在这样的假设基础之上，无疑是盲目的和幼稚的，同时也充分地反映着法学研究水平的整体低下和法学研究者的庸俗化乃至无能。

　　我这么说的意思并非是要求法学家对社会法律现实大唱赞歌，也不是希望一味进行情绪性或者舆论性的法律现实批判。而是希望法学家能够秉承独立的学术品格，坚守科学分析和理性研究的阵地，充分按照法哲学以及其他一切行之有效的法学研究方法对目前我国社会中的各种法律现象（尤其是软法律现象），进行比较细致的区分和剥离，精致地和有条理地梳理各种纷繁复杂的社会法律现象，寻找其背后之理，以便为发现、勘探、挖掘和运用我们100多年以来的法治本土资源作出自己应有的科学贡献。

　　例如：早在1992年，我国就颁布了《票据法》，这本来是一部重要的关于市场经济运行和社会诚信制度建设的重要法律，如果它的作用和效果能够在我国的经济运行和社会发展中得到充分的实现与发挥，不但能够有效地刺激市场机制的成熟和完善，而且可以极大地促进经济领域内的诚信建设和社会经济信用体系的建立，避免银行坏帐增多、维护金融安全。但是，一方面是因为东南亚金融风暴的冲击，我们未能及时实施和推广这部法律；另一方面是因为票据法的重要经济功能尤其是信用功能一直没有得到社会经济组织和经济人⑩的默契性承认而发挥它应有的作用，因此它在长达十三年的经济发展中已经逐渐地沉淀到了社会历史发展的最底层，并且演变成了软法律。但是，这并不表明票据法是“法律滞后论”的证据性体现。恰恰相反，票据所天然具有的安全快速支付手段和信用保障功能非但不是滞后的，反而可能是超前的或者是拥有巨大应用潜力的。这样一来，对票据法功能与作用的全社会性再发现和再认识就足够可能地构成了我国社会信用体系法治建设的一个宝贵资源。

　　作为现象的法律和作为规范的法律，在学术理论上可以是有本质性区别的。前者是纯客观的，是来自法学研究共同体外部的；而后者往往搀杂着人类主观理想和国家社会政治期望的因素，甚至是来自法学研究共同体内部的。软法律不论其外延如何模糊，也不论其分类与抽象研究如何艰难和复杂，在法学家的视野里，它都主要是以现象的方式存在着的，而不是我们理想中规范的完美体现，或者说：软法律往往本身就是外部的或者不彻底的、边缘化的。

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