经营风险给劳动者的行为，也才能保障劳动者的基本人权和社会稳定。

    （二）调整由于用人单位过错而导致的劳务关系
    由于用人单位过错而导致的劳务关系主要有两种，一是无证照企业，不具备市场主体资格而非法用工；一是为了规避劳动法而擅自将劳动关系改为劳务关系。这两种情形均呈上升趋势，越来越多的企业为逃避缴纳社会保险费义务和支付劳动者加班费及年休假工资等义务，以劳务关系取代劳动关系。在司法实践中，按劳务关系处理，使劳动者不能得到劳动法的特殊保护。笔者认为凡是由于用人单位过错而导致的劳务关系均由劳动法调整，使违法者受到惩罚。当合同名不副实时，透过现象看本质，取其实而更其名。非法用工者仍须承担劳动法中规定的多于一般民事主体的义务。如果其缺乏承担义务的能力，则由明知其不具备用工主体资格仍然与其签订劳务合同的主体承担连带责任。例如“建设单位、施工总承包企业、专业承包企业（以下统称为发包单位）或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。”

    （三）调整劳务派遣中的劳务关系
    在就业机会稀缺的情况下促进就业，劳务派遣应运而生。其以旺盛的生命力呈迅速扩张的趋势。使用派遣工人，一个公司可以减轻管理责任，减少综合劳动成本，包括招募和培训费用，并将劳动成本由固定成本转变为流动成本。这样，就可以改善公司资产损益平衡状况，并根据市场需要迅速而方便地调整劳动力。派遣服务还可以让多语种翻译员、外语速    记员等有特殊才能的被派遣工人自由地挑选工作，而不必长期束缚于一家企业。
    目前，我国赢利性的劳务派遣主要有两种，一种是人力资源服务公司根据要派方的要求，与要派方所确认的候选人签订劳动合同，视候选人为自己的雇员，将其派往要派方工作；要派方为雇员提供工作岗位，使用雇员，负责雇员的工资、保险等费用并向派遣方支付相应的代理费。由派遣方负责办理社会保险登记和缴费手续。要派方终止聘用后，可将雇员退回至派遣方。另一种是劳务服务公司，如为居民提供家庭小时工、保姆的"家政服务"类公司。一般来说，这些劳务派遣公司与被派遣人员的关系较为松散，被派遣人员只是公司相对固定的派遣对象，但也有关系较为密切的类型，如有的家政服务公司直接与用户签订合同，被派遣人员的工资由派遣公司发放等。
    在第一种劳务派遣中，其负效应已经显现出来，主要有：
    1、大量使用要派员工代替常规员工，挤占了常规员工的岗位。例如，北京电信系统从辅业到主业，从话务员到技术维护等，逐渐扩大使用要派员工职业的范围和数量，114查号台的一线职工90%以上是要派员工。
    2、就业稳定性差，受外部因素影响大。在经济繁荣，就业机会多时，受派员工享有选择职业的自由和较好的待遇。在经济衰退，就业机会少时，提前解除合同的数量增加而长期合同减少，待遇下降。
    3、受派员工大多遭受歧视性待遇，例如，涪陵国际经济技术合作有限公司成都办事处委托永川市劳动就业办公室招收出国渔工、船上厨师，工资是每月130至180美元。当应征渔工缴纳3845元费用，接受培训合格后将要签订合同时，被就业办告知，必须割掉阑尾才能签订合同；不然保证金和办证所需费用2000元不能退回。自1993年至2000年的8年中，就业办派出境外做渔工的千余名民工，均做了阑尾切除手术。在其他要派企业，发生过不支付或者不足额支付社会保险费，超时加班且不发加班费，劳动安全卫生制度不健全，随意终止合同，不依法给经济补偿金等侵害职工权益的现象，发生争议后，劳动者主张权利却遭到名义用人单位和实际用人单位的推诿，夹在中间的劳动者就像皮球一样被来回踢。
    这一切弊端都需要劳动法革除。因此劳动法应规范劳务派遣中的劳务合同。该合同既不同于普通的职业中介合同，也不同于单纯的劳务输出合同，而是劳务派遣单位与雇员签订劳动合同的前提，其中涉及雇员的劳动和社会保障权益。日本1986年7月1日起正式实施的《保障工人派遣业适当运行和改善派遣工人工作条件法》对派遣工种、派遣期限、派遣合同、派遣机构的责任和用人单位的责任均加以规范。此做法值得借鉴。应当制定《劳务派遣法》作为劳动法的特别法，规定适用劳务派遣的工种、派遣机构的市场准入制度、劳务合同的必备条款和受派员工的劳动标准及社会保障等。尤其要依法约定要派方与受派员工解除合同的条件和程序、违约责任，约定劳动安全卫生条件和社会保障义务等。

    （四）调整企业改组过程中涉及劳动关系的股权转让关系
    据国家国有资产监督管理委员会资料显示，净资产占全国国有及国有控股企业70%的4371家骨干企业，目前，已有3322家进行了公司制改革，改制面已达到了76%，而国有小型企业改制面也达86.1%。国有企业在户数减少近一半的情况下，实现利润从1995年的838.1亿元提高到2002年的2209.3亿元。由此可以得出结论：企业改组势在必行。随着国有大中型企业的主辅分离、辅业改制和集体企业的改组，在拍卖、收购、兼并、租赁、投资参股、债权转股权等多种形式的产权交易和流转过程中，如何妥善分流安置富余人员，并保障留用人员的劳动权益不受损害，是劳动法的神圣使命。
    因为在改组过程中，减少人工成本，尽快扭亏为盈与安置富余人员之间矛盾尖锐，造成改革的不利成本由工人承担的后果。笔者去年曾经参与了一起国企改制的谈判，某民营企业欲投资参股某国有公司下属的旅游公司，占80%的股份，该国有公司占20%的股份。双方争论最激烈的是原旅游公司的7名职工的安置问题。参股方一个也不想要，而转股方一个也不能留。最后由转股方提出一个变通办法--免费提供一年经营场所，作为接收全部职工的条件。接收后，参股方采取不给原职工安排工作，只发基本生活费，冷眼相待等方式，迫使他们提出辞职。此外，笔者了解到，某转制企业为了履行出口起重设备合同，在半年中，4个车间的员工，只在春节休息了3日，关键工序的工人经常每日工作10小时以上。但该企业对所有被延长的工作时间，既不安排补休也不付加班费，只是象征性地每月多发100多元奖金。还有的改制企业为了减少非生产性支出，大幅度消减职工福利，甚至不给员工足额缴纳社会保险费。因此，劳动法应当规定保障原职工合法权益的企业改组的程序和股权转让合同中必备的条款，将企业改组中涉及劳动关系的股权转让关系纳入劳动法的调整范围。
    劳动部的规范性文件对此已经有了相应规范。例如，《关于妥善做好国有企业改革有关劳动保障工作的通知》（京劳社办发[2002]161号）对企业在改革过程中，调整劳动关系应遵循的原则、职工的工龄计算、继续履行并变更劳动合同、解除劳动合同的经济补偿、变更、解除原集体合同、社会保险变更手续和退休人员移交社会化管理须预提的费用等均做了具体规定。尤其是强调企业在改组过程中，对直接涉及职工利益的事项，应交职工大会或职代会讨论，充分听取职工的意见。职工在医疗期或孕期、产期和哺乳期内，且未有《劳动法》第二十五条规定情形的，企业不得解除其劳动合同；劳动合同期满的，劳动合同期限应自动顺延至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满。此类规范由于位阶低而缺乏权威性，应当出台相关行政法规。

四、调整工会组织与会员之间的社会关系

    去年9月26日，全国首例状告工会维权不力案被驳回⑧，海淀区人民法院认为，工会组织在履行维护职工权益的职责时，与职工之间是配合与协助的关系，职工要求工会支持与帮助的权利不符合民事法律规范所限定的民事权利范畴。因

上一页  [1] [2] [3] [4]  下一页