强化 宪法的司法适用来解决社会面临的一些问题。须知，这意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制 。这已不是有没有“大胆突破传统观念的勇气和决心”的问题，而是要不要从根本上突破现 有宪法架构的问题。
    
    从这个意义上说，“司法抢滩”不可能有太大成效。
    
    不少学者和法官倾向于认为，要实现宪法的司法适用，必须由法学家和法官结合在一起， 以最高法院的司法解释权为排障机，突破现行宪法框架，形成一个由法院(主要是最高法院)掌握包括宪法解释权、违宪审查权和宪法诉讼裁判权等权力的司法体制。从政权组织形式 看，形成这样的体制的过程，也就是在进行“司法革命”的过程——通过改变司法体制来完成的政权组织形式的“革命”。我得说，这种想法离开包括法律文化传统在内的中国基本情况太远。
    
    宪法适用问题牵涉面很广且直接关系到一国的政权组织形式，具体到我国则是涉及到全国 人 大及其常委会的地位、职权及其与包括最高法院在内的其他中央国家机关之间关系的性质。 所以宪法司法适用虽只是宪法适用的一部分内容，但仍然会牵一发而动全身。解决这个问题要靠政治体制改革，要进行通盘规划。
    
    “宪法私法化”包含的是与非
    
    据报，某大学法学院在讨论宪法司法适用问题时，还讨论了“宪法私法化的利弊是非”。 报道写道：“所谓宪法的私法化，是不同于前面提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域的直接适用。讨论中从该案引出的另一个宪法学问题就是：宪法私法化是不是宪法发展的一个趋势?宪法私法化到底有什么利弊是非?”对于这个问题，该报道介绍了赞成和反对的两种观点，这两种观点尽管有种种不同，但都认为“宪法是规定政府和人民关系的根本法”。由于讨论涉及如何实事求是地看待宪法和宪法司法适用的问题须弄明白。为此我表达如下几点看法。
    
    1.从来对法律做公法与私法二元化划分的传统法学理论都有一个错误，那就是将宪法划入 公法的范围而不是作为驾驭公、私法之上的单独一类。对这一点，我一直持这样的观点：从宪法是一国法律体系中其他全部法律的立法依据这个事实或客观要求来看，宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法(民法、商法等)的内容。
    
    2.宪法是划分法权的根本法，它不仅要调整权利与权力的关系(“政府和人民关系”的法律 表现)，还要调整权利与权利的关系(作为个体的“人民”相互之间的关系)和权力与权力的 关系(各级各类国家机关之间的关系)。如果不是这样看问题，我们使用的宪法概念就会是残缺不全的，没法充分反映宪法的基本属性。仅仅将宪法看作是“规定政府与人民关系的根本法”不仅将以私法关系为主要内容的权利—权利关系排斥到了宪法之外，也将以权力—权力关系这种公法内容排斥到了宪法之外。而任何一个国家的宪法，又都无不包含权利—权利关系和权力—权力关系的内容。我们的宪法观应该反映这种实际，而反映实际也就不能不承认宪法本身就微缩着一国法律体系中的私法和公法两部分内容。
    
    3.宪法既然是公法和私法的共同基础，微缩着一国法律体系中私法和公法两者的内容，那 么，不论直接还是间接适用宪法的过程，就同时既是宪法私法化、又是宪法公法化的过程。
    
    既然如此，也就没有必要特别地讨论“宪法私法化的利弊是非问题”，也不存在什么赞成 宪法私法化还是反对宪法司法化的选择余地。这类问题纯粹是误解宪法的产物，是假问题。
    
    
    解决宪法司法适用问题的设想
    
    说到底，研究和推进宪法司法适用的目的不外乎是促使现行宪法在社会生活中充分实现。 所以，只要能有效实现这个目的，不一定非得让宪法由司法部门来直接适用。我认为，通过以下途径基本上可解决人们欲通过宪法司法适用这个途径解决的问题。
    
    一是以促进宪政立法取代酝酿中的最高法院造法。宪政立法主要指制定保障公民基本权利 方面的各种具体法律。讨论宪法司法适用，很大程度上要解决宪政立法不充分的问题。从主观上看，人们关注齐玉苓案和最高院的有关批复，就是想要解决受教育权这种宪法权利立法 缺位的问题，是不得已而为之。顺应实行制定法制度的传统和人民代表大会体制，我国用加 快人民代表机关立法的方式来解决宪政立法不充分的问题比用法院造法、法官造法的方式来 解决要合理得多，顺理成章得多，现实得多。
    
    二是采取切实步骤，在全国人大或全国人大常委会之下设立宪法法院或宪法委员会专事宪 法监督，应赋予其对行政法规及以下位阶的有普遍约束力的规范性文件进行合宪性审查之权 、审理宪法控诉案件之权和相应的解释宪法之权。我国实行制定法制度，法律传统和体制较 接近欧洲大陆诸国而与美国相去较远，设立奥地利式的或法国式的违宪审查机构比较合适， 不宜像美国那样由普通法院行使违宪审查权。美国那种违宪审查模式是与判例法制度相适应的 。
    
    三是以修宪或解释宪法的形式将解释法律之权完整地交由司法机关行使，让其在司法机关 内合理分配，以加强宪法的间接适用。同时可由全国人大常委会行使法律解释监督权。
    
    不可否认，法院直接适用宪法，对于当前某些问题的合理解决会有帮助，但从根本上说， 我认为我国没有必要、也没有可能建立真正意义上的、稳固的宪法司法适用制度。理由主要 有两个：第一，随着立法的逐步到位和逐步完善，法院直接适用宪法的需求会日益降低、空间会日益缩小，即使建立了宪法司法适用制度，最乐观的估计也就是拾部分立法之遗，补部分立法之缺，只具有临时和过渡的性质，没有什么发展前景；第二，法院直接适用宪法，必然的后果之一是法官造法，而法官造法在包括中国在内的所有实行制定法制度的国家都基本上是不允许的，因为它与代表机关立法的体制相互矛盾，难免相互侵损。在这个问题上，法 学者和法官不应老将眼光锁定美国的马伯里诉麦迪逊的故事。
    
    不过，我并不反对在立法明显缺位的情况下，法院、法官直接根据宪法有关条款和社会主 义法律意识对公民的基本权利提供司法保护或对公民受侵害的基本权利给予司法救济。但这在制定法制度下只具有短期的、权宜的意义，不必将其作为保障社会长治久安的稳固制度予以考虑和设计。

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