创造着大量新的制度。

    在变法模式下引入自发模式, 不论自发模式与变法模式是交叉关系还是平行关系, 都会涉及对非规范的自发制度变迁的法律评价, 即这些自发的制度变迁是否为制定法所容许。如果这些制度变迁为制定法所容许, 则它们能成为新制度的生长点; 否则, 它们实际上构成对制定法的违反, 应遭到禁止或惩罚。这就涉及非常复杂的评价标准问题, 本文不打算在此详细加以讨论。作为暂时的结论, 可以认为在自发模式下一个行为合法不合法, 基本取决于作为独立表现形式的法律体系的规定。在变法模式下, 由于变法模式的固有风险, 变法所构造的法律体系可能与现实生活或市场经济的基本要求完全脱节, 形式上非常完备的法律体系在实践中可能根本不起作用。如同庞德所云, 法律体系" 必须根据其达到的结果和实现目的的程度, 而不是其逻辑过程的华丽加以评价" 。这样, 变法模式下的评价标准就不能仅仅局限于形式标准, 还应该从功效标准与价值标准进行估量。

    从立法法的角度考虑, 在变法模式下引入自发模式, 首先引出的问题不是立法或如何立法, 而是不立法或如何" 不规制"(deregulation), 即如何在最大的限度内充分发挥市场与个人的首创性与积极性, 首先由市场进行制度构造与选择。在各国法律与经济领域, 在学术界与实务界, 不规制从80 年代以来已成为一场席卷全球的运动, 立法问题实际上已经实现了话语转换, 变为不立法问题。只有先明确哪些不应该立法, 才能进一步探讨哪些可以立法。这样, 在众多可被称为立法法的各国法律规定中, 不立法的考虑与规定占据了绝对的优先地位。然而在我国, 长期以来, 法律理论界与立法界对立法法的关注始终集中在立法权限、立法程序、立法监督、立法解释等立法体制本身的问题上, 不规制的讨论仅局限于部分经济学家。这样, 在呼之欲出的《立法法》( 草案,1999 年8 月6 日稿) 及其立法说明中没有任何部分涉及这一问题也就丝毫不奇怪了。这应该是《立法法》( 草案) 的最大疏漏, 也是最致命的疏漏。如果不首先解决该不该立法这一前提问题, 不首先明确政府是否应该对市场进行干预, 对哪些领域进行干预, 干预的程度、范围与成本等, 很难设想, 仅仅实现立法体制的法律化会对立法质量的提高与市场经济的形成有任何实质性的意义。从这一意义上看, 《立法法》( 草案) 只能算是半部立法法, 是缺少了基础支撑的立法法。在我国, 由于历史的原因, 干预过多、管得过死仍然是阻碍市场机制形成的主要障碍。如果不从根本上解决立法干预社会生活过多的弊病, 《立法法》( 草案) 完全有可能使政府对市场的不当干预合法化、神圣化。从《立法法》( 草案) 的这种先天不足, 不但可以再一次窥视我国法律与社会" 两张皮"之间的巨大差距, 折射立法理论与实务局限于法律规则而与现实社会发展宛如隔世的距离, 也可以感知我们对当代世界法治与立法经验的了解与认识是多么的有限。
四      

    在变法模式下引入自发模式, 可以消除书本上的法律与现实中的法律的对立, 使法律制度真正反映事物的法的本质。然而, 其弊端也非常明显, 那就是自发的制度创新往往是以非规范的形式出现的。如果机械地以形式标准来判断, 这些自发的制度创新有可能都被认定为非法。即使能够加上功效标准和价值标准, 也存在对这些自发的制度创新的性质不易认定的困难。在法律规定不严密的情况下, 一项新的改革或创造究竟是进步举措还是违法行为, 其界限确实难以划定。这样, 个人、企业、社会或政府机关从事该种行为的风险将会异常巨大, 这种不确定性极有可能使制度创新的预期成本大于预期收益, 使自发的制度创新不可能出现。另一方面, 如果允许大量的非规范行为存在而不能从法律技术上予以合理的评价和处理, 势必会造成人们对法律制度权威性的怀疑。从这个角度看, 通过立法改革, 实现立法的民主化与科学化, 以法律规定预先提供合理的制度安排, 给市场主体明确的行为规范, 既可以最大限度地缩短法律与社会的距离, 又可以避免对自发制度创新性质的认定困难, 维护法律制度的权威。

    自国家干预主义盛行以来, 各国普遍采用变法模式弥补市场机制的缺陷。然而近年来, 政府对市场大规模干预的缺陷越来越明显, 因此立法改革成为全球范围内尤其是发达国家最为关注的问题之一。除了在有关的法律、法规或国际条约中零散地对立法改革做出一些规定以外, 许多国家还专门制定了立法改革的各种原则、指导政策或指导手册等。在改革思路方面, 一是从程序上实现变法模式的公开与民主; 二是从实体上实现变法模式的科学与效率。首先从结果来看, 立法改革取得了巨大的成功, 其社会影响远远超出最初的预料。对于国家, 改革所带来的国内生产总值(GDP) 的增加值可以达到三至六个百分点; 对于企业, 改革加强了它们的竞争力和技术创新能力; 对于政府机关, 改革减轻了它们的负担, 并使法律的遵守情况得到极大的改善; 对于消费者, 改革促进了企业间的竞争, 降低了物价; 对于劳动力市场, 改革增加了就业机会和劳动者的收入……由此可见, 深入研究各国目前正在进行的立法改革, 可以借鉴许多有益的经验。

    立法程序改革主要表现在三个相互联系的方面: 在政府与民众的关系上实现以社会权利制约国家立法权; 在国家机关之间的关系上实现以权力制约权力; 在立法权的行使上以明确的法律规定制约权力。主要做法包括: 增加政府官员的责任, 设立专门的中央监督机构, 加强对立法的监督; 加强立法机关之间的信息交流和反馈, 掌握立法的数量、成本、效益和趋势; 加强法院对立法的司法审查, 维护法制统一; 加强议会对行政立法的控制, 平衡行政独立性与行政责任, 既充分发挥又有效控制行政机关的立法裁量权; 增加政府决策的透明度与开放性, 鼓励公众或利益集团参与立法过程; 权力下放, 将立法权更多地交给与人们生活更接近的地方政府; 简化立法, 减少立法的不确定性; 限制法律存在的时限, 减少立法对公众生活的干预; 协调国内立法与国际条约的关系; 更好地向民众说明立法的必要性, 等等。在我国, 随着法律手段的广泛运用和立法数量的逐步增多, 立法过程中的各种问题也开始暴露。立法理论界与实务界普遍意识到的问题主要有: 有些机关越权制定法规、规章; 有些法规、规章同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突、不衔接的现象; 有些法规、规章的质量不高, 存在着不顾国家利益而为部门、地方争局部利益的倾向。基于这种认识, 《立法法》( 草案) 主要从立法权限、立法程序、立法解释与立法监督等方面对立法体制的问题做了相应的规定。从理论上分析, 《立法法》解决这些问题肯定可以促进立法效率的提高, 促进社会主义市场经济的形成。然而必须看到, 我国立法存在的问题绝不限于立法体制。即使是立法体制的问题, 解决的关键也不在立法体制之内。在立法的程序方面, 《立法法》( 草案) 应该说未能解决缺少权威的立法规划与监督机关的问题, 未能解决缺少立法的社会参与问题, 未能解决人民法院对法律的适用问题, 未能解决地方立法的积极性与探索性问题, 未能充分发挥行政立法的作用, 未能引入立法的成本控制机制, 未能对立法技术问题给予足够的关注。可见, 即使关于立法体制本身, 《立法法》( 草案) 也是一部视野非常有限的文本。

    变法模式的目的在于以立法来促进资源的有效配置, 形成市场调节机制, 因此, 各国立法改革的实体方面集中在实现立法的经济价值, 提高立法的质量和社会效益。长期以来, 各国大多习惯于传统的命令与服从式立法, 以" 一刀切" 的方式进行社会管理。这种立法方式的缺陷是比较僵化, 过于具体, 成本过高, 执

上一页  [1] [2] [3] [4]  下一页