流派。尽管当今世界的三大主要法学流派对这一问题的回答迥异, 但它们无一不承认实在法与超越实在法之外的某种应然法的区分。马克思主义法学同样承认法的实然与应然之间的区别。马克思指出, 立法者" 不是在制造法律, 不是在发明法律, 而仅仅是在表述法律" 。后来他进一步指出," 法的关系正像国家的形式一样, 既不能从它们本身来理解, 也不能从所谓人类精神的一般发展来理解, 相反, 它们根源于物质的生活关系" 。根据马克思主义认识论, 法律应当" 是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。因此, 事物的法的本质不应该去迁就法律, 恰恰相反, 法律倒应该去适应事物的法的本质" 。" 法的关系" 、" 事物的法的本质" 是指由经济关系所派生和决定的法律关系, 是在一定生产方式下, 人与人的关系所必然产生出的权利义务关系。法律与立法则是立法者对经济关系与法的关系的主观表述, 是立法者意识活动的产物。某一制定法既可能符合" 法的关系", 也可能部分甚至完全不符合" 事物的法的本质", 出现法律与法之间的错位和脱节。

    在自发模式下, 市场主体间的权利义务完全依据经济关系所决定的法律关系由当事人自愿确定, 这种权利义务关系经过充分的发育之后, 经由国家权力的作用固定为法律。这样, 法与法律之间的关系是一种决定与被决定、反映与被反映的关系。尽管因为立法技术或认识过程的复杂性等原因可能会使法律在一定程度上不能完全复写客观的法律关系, 但自发模式下的法律只能忠实地反映客观存在的法律关系而不能脱离法律关系进行创造。这就决定了自发模式下的立法不可能与客观的法律关系出现大的脱节。

    在变法模式下, 立法是在市场经济以及与之相应的法律关系并不存在的情况下启动和进行的, 目的是以法律为工具来促进市场经济的形成。这样, 法与法律应该具有的决定与被决定、反映与被反映的关系出现了倒置, 法律早于法律关系而出现。在这种情况下, 无论立法者多么聪明, 多么详细地研究和借鉴别国的经验, 都不可能完全避免法律不能反映市场经济以及法律关系的客观需要或法律与现实发展脱节的后果。加之立法者往往与旧的体制有着千丝万缕的联系, 在改革发展到一定程度或市场的作用逐步增大以后, 变法可能会影响到立法者的实际利益, 甚至可能使立法者成为继续改革的对立面。这样, 立法者所制定的法律就会与现实的需要相脱节甚至相背离, 出现法律规则愈多, 离市场经济所要求的法律关系愈远的二律背反现象。具体而言, 变法是以国家权力推动市场的形成, 构造市场要素, 它是对自发市场秩序的一种人为干预。然而任何干预都是有成本和代价的。立法的成本主要由三部分组成: 社会成本( 社会为遵守法律规定而付出的成本) 、立法机关成本及执法机关成本。立法机关成本与执法机关成本可以度量, 而国家对市场进行干预的社会成本往往无法计算。一些国家的情况表明, 立法可能给社会造成巨大的负担。国际学术界已越来越多地将国家以立法形式对市场进行干预所造成的社会成本与通常的财政支出相题并论, 后者以税收的形式由社会负担, 前者以间接税收的形式加诸社会。问题在于, 立法的社会成本不受任何财政预算控制, 政府因而可以任意对社会施加这种成本。在社会承受能力不变且财政预算控制严格的情况下, 政府必然会以更多立法的方式转移社会成本的负担以实现施政目标。结果, 法律越多, 社会的负担越重, 企业的竞争力越弱, 消费者的损失越大。这是立法在当代世界各国存在的最普遍、最尖锐的问题。变法模式的缺陷并不构成对其有效性的否定, 并不意味着人类应当重新回到自由放任的年代。变法模式的风险只是提示着必须对立法活动进行控制, 决定着对立法进行控制的立法规范的客观存在依据, 尽管从形式上看这种立法规范并不一定表现为一部统一的立法法。并且, 立法法的主要使命应该是防止立法扭曲市场秩序, 增加社会成本。

    三      

    从理论研究与各国的实践来看, 对立法弊病的补救可以从两个方面进行:(1) 在变法模式下引入自发模式, 鼓励自发的制度变迁, 以自发模式消除成文的法律与现实的法律的冲突根源;(2) 在变法模式框架内实现立法的民主化与科学化。

    在变法模式下引入自发模式可以采用双轨制, 两者处于平行状态, 各自独立发展; 也可以采用交叉制, 以变法模式来推动自发制度变迁的形成, 或以自发的制度变迁推进变法进程。

    由于市场行为归根到底是一种市场主体追求利益的自主自愿行为, 无论政府怎样控制, 只要存在人与人之间的相互关系, 存在社会分工与生存需要, 自发模式都会在一定程度上存在。为降低交易费用, 使市场主体的个人收益与社会收益接近, 市场主体必然会不断进行各种各样的制度创新。在我国, 经过二十多年的改革, 高度集中的中央计划体制已基本解体, 中央政府对整个经济活动的管制大大弱化, 传统的公有制经济也为多元所有制结构所取代, 市场要素已逐步发育形成。这种环境为由获利机会诱发的自发行为提供了相当的制度创新空间, 市场主体因而有可能通过自发行动界定、保护和实施产权, 构建市场制度。如果市场可以自发形成, 由政府变法提供制度安排也就不再是市场化的惟一方式。政府只需要放松对自发行动的限制, 退出相关领域, 为自发的制度安排提供创新空间。随着新的产权及相应的市场规则的建立, 或者可以由自发形成的非正式安排约束、规范人们的行为; 或者可以将其转变为正式的制度, 以国家法律的形式来降低非正式制度安排的交易费用。

    可见, 引入自发模式后, 与其由政府通过立法来预先制定疏而不漏的市场规范不如转变立法方式, 放松政府规制, 首先由市场主体进行制度选择与制度创新, 并在此基础上形成法律规则, 实现书本上的法律与现实中的法律的统一, 从根本上消除立法可能存在的缺陷。应该承认, 由于长期" 大一统" 观念的影响, 我们已经习惯于以无所不在的国家权力来解决社会生活中的所有问题。对于本应由市场或社会自己解决的问题, 我们也采用了统包统管的方式, 并伴以相关的政策或法律规定。改革开放以来的实践表明, 政府管得过多、管得过宽并不利于市场经济的形成与市场主体积极性的发挥。除了采用增量方式改革外, 还可以将变法模式与自发模式交织在一起。我国的改革实践表明, 既可以通过变法模式启动市场化的进程, 然后在市场的自然选择中形成社会秩序, 也可以通过立法的方式强制推广某些地方自发形成的改革经验。我国立法实践中的地区试点或试行, 往往先通过社会震动不大的试验性立法进行强制性制度变迁的尝试, 然后在市场的自发作用中考察、评价变法的得失, 变法是否进一步推广则完全取决于市场的自发选择。这种办法既可以发挥变法对制度变革的推进作用, 又不致于造成脱离实际的变法; 既重视自发选择对制度变迁的最终决定作用, 又不坐等自发机制的形成, 因而在实践中具有很强的生命力。另外, 将人民群众的自发创造予以认可并以强制性的立法方式进行推广, 构成了中国式改革的一个主要特点。农村家庭联产承包制、价格双轨制、股份合作制、基层民主制等新的经济制度与政治制度都是在人民群众的自发创造的基础上得到推广的, 它们结合了变法模式与自发模式的优点。

    自发的制度变迁的主体主要是市场的参加者, 如企业或个人等私法主体, 由它们在交易中形成各种惯例和制度安排。然而有效率的制度并不只局限于经济制度或市场规则, 它还要求相应的社会经济管理制度、政治法律制度等。这样, 国家及其各级政府机关除了作为平等的市场主体参与自发的制度变迁以外, 也作为公共产品的提供者成为自发的制度变迁的主体。对于国家机关而言, 并非所有的制度安排都是由法律提供的, 它们在实践中也

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