论反映在20世纪20年代公法学对方法论的关注上。由于日本现代意义上的宪法和行政法的出现也是晚近的事情,所以,寻求脱离一般的社会政治经济现实,摆脱对政治学、哲学等方法的依赖,实现法学方法上的公法研究一度成为日本公法学者关心的焦点。[26] 二十世纪之前的日本公法学界对纯粹法学的法律实证主义有着狂热的拥护。该时期的这一现象不独是一个公法学研究方法问题,也是由当时日本宪法的性质决定的。《明治宪法》实际上是一部带有很强绝对主义特质的宪法,天皇的权力是不容质疑的。如果过多执着于功能主义方法对这部宪法进行批评,那就要冒很大风险。这一时期日本宪法学具备较多的法律实证主义特征,因而注释宪法学成为宪法学研究的主要特色。 美国同样存在“法律形式主义与法律现实主义”两种方法之间的争论。[27] 由于美国不似欧陆国家执着于纯理论的思辨,故而该问题在美国更多地体现在宪法的司法实施过程中,表现为“原旨主义者”与“非原旨主义者”之间的争论。那些赞成较强依靠宪法文本和意图的被称为“原旨主义者”;那些给予先例、结果和自然法以实质重要性的被称为“非原旨主义者”。“原旨主义者”也被称作“解释派”,又分为“文本主义者”和“原意主义者”。这一派依靠宪法文本和结构、制宪史,执着于宪法含义的获取,由于其工作是对客观存在的文本的解释,其资料的有限性和方法的形式主义和技术性,因而也被认为是形式主义者和严格解释主义者,“解释派”之名由此而来。[28]他们认为,社会、政治、经济的后果作为解释的依据根本不相干,即使是对所有这些因素的考虑能够产生更为平衡的结果。“非原旨主义者”则从先例、自然法和结果获取规范灵感,认为宪法文本并非就是解释的权威依据,即使当初制宪者承认其适当性,“非解释派”由此获名。严格解释是指法官必须依据宪法文本、结构和历史(制宪者的意图)来考察宪法含义。这种方法在时间上是一种目光的“回溯”即向后看,在空间上是对规范的内部分析。“非原旨主义者”之所以被称为“非解释派”,是因为他们的证明来源与宪法文本的形式与内容均无任何关系,表现为在时间上着重于眼前和当下的结果,在空间上注重规范之外的社会政治经济后果。 三、超越二分 单纯依赖形式或者注重社会效果于解决宪法问题都有不圆满之处。形式主义宪法学通常把规范与现实分离开来,片面强调规范本身的价值,忽视宪法现实存在的意义与实体价值。[29]因为决定宪法规范内容和实质的因素相当一部分存在于社会政治现实的发展变化中,作为政治法的宪法在很大程度上依赖事实上的“政治力”,这一现实宪法使单纯的宪法文本不足以解决规范与现实之间的关系。实质主义宪法学或者社会学宪法学虽然重视规范与现实的相互协调,有助于防止宪法学蜕变为徒具形式的内容空虚的学问,但由于它更多地将宪法视为解决社会政治问题的工具,倾向于在社会政治现实中寻求解决问题的规范,忽视了宪法作为法律概念的意义和宪法对现实的规范与评价,因而带有工具主义色彩。 德国的整合理论可以视为对规范主义和决断主义二分的一种超越。整合主义试图调和二者之间的关系,建立规范与现实之间的联系。最早提出整合这一概念的是德国的斯门德(Rudolf Smend ),他将宪法的概念定位为:国家整合过程的法之秩序。[30]并认为,单纯依靠对概念进行分析的形式主义公法学研究是以第一次世界大战之前德奥饱满的政治状态为背景而展开分析的,如果遇到非常时期如战争、革命、政治剧变的时代,这种分析方法就不能说明问题。所谓饱满的政治状态,是指宪法或者法律秩序的稳定时期。因此,国法学领域中需要考察历史、政治、哲学等因素,树立有生气的法律学。斯门德在1928年出版的《宪法论》一书中暗示,可暂时将其命名为综合方法(即整合Intergrationslehre)[31].此前,德国的另一位学者伯恩德对法律实证主义也有痛烈的批判。其后,施密特在其《宪法学说》一书中将这一思想系统化。施密特认为,有些宪法概念是依赖当时的社会政治经济情况在宪法上的概括,完全取决于过去,时过境迁,这些概念于今已失去了意义,故尔应发挥这些概念的整合作用,以使旧瓶装新酒;有的概念完全过时,甚至连旧瓶装新酒的作用也丧失了。[32]这里的宪法概念其实就是宪法规范,或者宪法条款。这里,施密特除了注意到宪法文本上的静态规范以外,也注意到了社会现实的动态变化,形式的规范必须随着社会变迁注入新的内容才有生命力,这样才可以解决规范与现实之间的矛盾,此即谓整合。其后,K?哈森又进一步发展了整合过程理论,他把事实状态中的宪法称为“现实的宪法”,把在宪法文本中作为规范存在的宪法称为“法的宪法”。[33] 二十世纪日本宪法学家美浓部达吉对执着于宪法规范内部的研究方法进行了批评,认为这一方法有着不能融通之处,不足以看到宪法的全部,因而有其局限性。且日本学者有许多比之更甚的倾向,以至于研究所得与宪法真相的距离颇远。形式主义公法方法论主要关注于依立法者的意思而成的宪法,即形式主义意义上的成文宪法,认为如果有遗漏,可以一般的观念从理论上去推理,如此便可完成发现宪法真相或者宪法规范的任务。美浓部达吉认为,一则,依立法者而成立的宪法固然是最重要的规范,但决不是全部,也不是无缺和没有遗漏的,更不是单凭论理就可以补充的。二则,成文宪法及其他法令,并非仅仅依其形式就有确定的和现在的法的效力,也不仅仅因其抽象的(普遍的)规律而产生效力,有时普遍和抽象的法律规则(规律)可能与具体的情形是相反的。这就需要斟酌具体情况来定其效力,决不可仅仅因为它们在形式上是法规范就承认它们的效力。美浓部达吉对形式主义公法方法论的拓展得益于他注意到宪法的不同向度,即在成文的形式宪法之外,尚有“现实宪法”和“观念宪法”,而现实宪法的变迁决不受观念的影响。故不可单纯从理论上去推论,进而补充宪法缺失,否则就有可能陷入观念宪法的弊端中去,而应该兼顾比较方法和历史方法,以弥补单纯形式主义法学方法在远离政治学的过程中所产生的缺陷与不完满,完成宪法学寻求什么是现实的宪法及发现宪法的任务。 英国学者对传统规范主义和功能主义风格的公法学的缺憾都有不满,认为它们都无法提供一种与经验相吻合的关于法律与社会之间关系的阐释。[34]他们认为,法律实证主义把公法概念从他们的根基上切割了下来,有碍于理解这些概念的意义;它把法律思想作为一个自成一体的对象来加以研究,任何其他学科的视角都被认为是边缘的,其规范主义风格的概念主义特征扭曲了考察法律的社会意义的努力。[35]而功能主义又过分依赖社会政治现实,将现实因素作为判断标准和尺度,它将法律当作工具,这种工具主义或者行动主义取向使它无法恰如其分地帮助理解法律的规范特质。理想的公法思想风格是一种能够更加充分地反映法律与社会之间关系的公法思想风格。这种风格既必须承认法律的规范性(法律实证),也必须同时能够包容法律的实证性(社会实证)这一观念。也就是说,一方面,如果承认法律的社会实证性,就不应在社会现实之外去哲学或者神圣起源那里寻找它的有效性,法律不能从社会中分离出来,法律就在社会现实当中;另一方面,如果承认法律为社会提供了一种规范性的基础,也就不能简单地说法律是由社会决定的。[36]因此,新型的公法风格是传统功能主义风格的再生,其前提是接受法律的功能逻辑,建立一种社会学取向的公法研究,即研究具体的政府结构组织和各种机关权力的实际运行状况,并且需要在充分认识现实的基础 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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