决定了必须对争议中的问题进行论证，这意味着法官必须按照司法程序提供一套证明方法和标准。

　　仍以美国法为例，美国宪法修正案第四条规定了对私人财产的征用问题，要求征用必须符合公共用途，即public use.美国法对财产的征用或者征收分为三种情形：一是政府实物侵犯、占有、扣押私人财产；二是政府规制私人财产的使用；三是政府对私人财产的开发施加限制。其中实物占有和侵犯是指公共官员和第三方对私人财产的实际占有或者侵害；规制行为则是政府并不实际占有个人财产，也没有对个人财产形成实际侵害，而是政府在个人可以处置其财产的情况下对私人财产的用途加以限制，从而使所有者对自己财产的预期发生了改变，影响了该财产的使用和价值；对私人财产的开发施加限制则是政府在授权一个建筑和开发允许之时，坚持财产所有者为公共利益贡献一定的财产或者答应对其用途进行一定的限制。在最后一种情况下，政府实际上是在勒索，因为政府并未绝对坚持财产要对公共开放或者限制其特殊用途，相反，它给予财产所有者一个选择：或者同意政府的条件；或者放弃开发土地的权利。法院在适用该修正案过程中，确立了一套检验标准。该标准的内容如下：[5]

　　第一，政府引起了一个对私人财产的实物侵犯吗？如果是，那么，其一，它是一个永久的实物侵犯因此构成了一个实质征用或者征收？其二，是一个超过所主张的任何公共利益对所有者形成伤害的临时实物侵犯吗？或者政府行为是专断的并对基本预期形成了破坏？

　　第二，政府规范了私人财产的使用吗？如果是，那么，其一，因为这一规制具有内在的专断性因而形成了征收或者征用吗？其二，因为这一规制违反了基本预期而形成征收或者征用吗？其三，这一规制破坏了财产的使用和价值因而形成了征收或者征用吗？其四，如果规制引起了征收或者征用，适用侵扰例外（Nuisance Exception）[6]吗？

　　第三，如果一种状况是违法施加的，政府对建筑物的附加允许（attached to building permits）形成了一种征用或者征收的状况吗？如果是，这种状况等同于征收或者征用，除非下面两项质疑都能以肯定形式被回答：其一，这一状况承受了一个合法政府目的的实质轴心吗？其二，这一状况的性质和范围对预计开发的影响大致成比例吗？

　　虽然上述几种情况中有的明确提到了公共利益，有的则没有，但在实际上，几乎任何一类政府对私人财产的征收与征用都涉及到公共利益的判断问题。通常，在争议的问题中，被诉方——政府必须证明自己对私人财产的征收或者征用涉及一个公共利益，这里的公共利益可以用其他词语替代，如“公共用途”、“公共目的”、“合法的政府利益”等。如果政府不能很好地提供证明，则其征收或者征用的行为就有可能被认为是“专断的”。简言之，司法标准是一套证明方法，用以衡量和判断政府在涉及对私人财产征收或者征用过程中的正当性问题。它是一个反证，即不直接证明“公共利益”、“公共目的”或者“合法的政府利益”的存在，而是通过视政府对私人财产的侵害行为是否满足了上述标准。如果没有满足，就证明政府加害私人财产的行为属于专断，必须承担责任。

　　司法证明标准的实施是有条件的，当政府在行使eminent domain之时已经承认是在征用财产并且补偿是公正的，司法不予介入，这套标准亦不发生作用；只有在政府不承认是征用并且补偿是不公正的情况下，司法标准才开始运行。同时，法院在个案中确定“公共利益”的方法并不具有普遍属性，并非是放之四海而皆准的标准，它只是提供了一套证明方法。如果政府机关想要证明其对私人财产的侵犯属于正当和合法的，它必须按照法官所确立的这套标准以肯定方式予以回答。只有在满足了所有的疑问和要求之后，才可以确定争议中的政府对私人财产的处分是为了满足一个“公用”目的。

　　四、结论

　　从上述分析过程中可以得出如下结论：与具有主权属性的征用权相关联的“公共利益”的判断是一个分权问题，“公共利益”的确定须由立法机关、行政机关和司法机关共同行使，相互之间还有一定的制约。它表现在以下几方面：

　　其一，“公共利益”的一般概念由制宪者和立法者行使，政府在征收或者征用私人财产之时，必须符合“公共利益”。这既是公共利益由制宪者和立法者确立概括条款的表现，也构成了立法对政府行为的预先限制。

　　其二，行政机关在具体的征收或征用过程中，依据自由裁量权决定何谓公共利益。这既是行政机关行使确定公共利益权力的表现，也是对宪法和立法的具体化，对私人财产构成限制的政府征收或者征用必须符合“公共利益”也是宪法至上和法律保留的体现。

　　其三，在出现纠纷之时，如争议中的财产不被认为是为了“公共利益”，政府的征收或者征用被认为是专断，或者补偿不公正之时，在当事人提起诉讼的情况下，由法院根据具体情况进行确定何谓公共利益。这既是由司法机关行使决定权的表现，也构成了对政府行为的事后制约。

　　在此，尤其需要关注法院在界定公共利益过程中的独特性，是法院确立的一套判断公共利益的司法标准在平息纷争具有最终的法律效力，说明事先规定虽然重要，但法治国家的特性决定了“立法至上，司法最终”。如果没有法院的事后裁决，立法机关的立法只能在法律保留意义上对行政机关起到一个事先的预示作用，它既无法对行政机关提供一个普遍标准，更不能在事后予以补救。

　　质言之，公共利益并没有一个通过立法者来制定一个适用于所有情况的普遍标准，恰恰应该由行政机关在具体情况下确定，只有在出现争议之时，法院才依据一定的标准逐案决定。因此，指望通过立法者按照立法程序确立一个适用于所有情况的一揽子普遍标准这一认识，是既忽视了“公共利益”是与主权相联结的概念这一事实，也缺乏对宪法权力分立原则应有重视的表现。

　　注释：

　　[1] Eminent domain： the inherent power of a governmental entity to take privately owned property， esp. land ，and to convert it to public use， subject to reasonable compensation for the taking .See Black‘s Law Dictionary 2004 West，a Thomson business ，p562.

　　[2] 参见《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第286页。

　　[3] The supreme court has said that the power of eminent domain is an incident of federal sovereignty and an ‘offspring of political necessity .’The court has also noted that the fifth amendment‘s limitation on taking private property is a tacit recognition that the power to take private property exists. See Black’s Law Dictionary 2004 West，a Thomson business ，p562.

　　[4] 参见 [美]阿伦·艾德斯 克里斯托弗·N·梅：《宪法个人权利：案例与解析》，第二版（英文影引），第137页，北京，中信出版社，2003年。Allan Ides and Christopher N.May ：Constitutional Law：Individual Rights ，2001 by Aspen Law and Business， A Division of Aspen Publishers ， Inc.

　　[5] 参见 [美]阿伦·艾德斯克里斯托弗·N·梅：《宪法个人权利：案例与解析》，第二版（英文影引），第121——122页，北京，中信出版社，2003年。Allan Ides and Christopher N……May ：Constitutional Law：Individual Rights ，2001 by Aspen Law and Business， A Division of Aspen Publishers ， Inc.

　　[6] 侵扰例外，Nuisance Exception是这样一种情况，虽然政府对私人财产的侵害看起来是专断的、破坏了财产所有者的基本预期，或者

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