意味着：宪法裁判在概念上必然为一种政治性的裁判。”[19]宪法本身与政治的区分并不严格、彻底，宪法规范中有些规范约束着立法机关的行为，并且宪法法院要检验立法机关的决定是否符合这些规范；同时，宪法规范过于抽象、远未达到精确的程度，不能给立法机关以严格的约束力。因此，宪法裁判不可避免地在两种意义上具有政治性：一是宪法裁判具有巨大的政治影响，以至宪法法院起着政治冲突仲裁者的作用；二是宪法裁判在解决这些问题时，不可回避一个政治选择的因素，在某种程度上也不能将政治因素从其裁判中完全排除。

　　2. 权力区分原则。该原则已被证明是反对专制主义和权力滥用的有效保障，几

　　（本页注释：① 因为宪法要依靠制宪的政治力创造出整个宪法秩序的正当性基础，其次由于规范的对象主要为国家权力和政治生活，宪法自身就成为政治行动者的权力斗争场域，再者，宪法法典的变动，也需要借由具有政治性的修宪机关的发动与推导。宪法成为政治关注的焦点，是经常性、必然性和本质性的，作为根本法，其任何变动，都将连带地牵引着整个宪法规范秩序的变动。（[台]李炳南，曾建元。政治逻辑与法理逻辑的辨证[A].刘孔中、陈新民主编。宪法解释之理论与实务（第三辑上册）[C].台北：中央研究院中山人文社会科学研究所，2002. 95-101.））

　　乎所有的民主宪法都规定了这一原则。但没有一个独立的分权主张能为法院和立法机关之间的界定提供通用的标准，没有哪部宪法将政府各部门互不相干地严格区分开来。当宪法在规定宪法裁判时就不可避免地授予法院一部分立法机关的权力——当宪法裁判使立法机关行为无效时，行使的是消极立法权；当宪法裁判迫使立法机关采取其不愿采取的行动时，行使的是积极的立法权。因此，确立权力区分原则的宪法并不能准确地指出立法机关与法院行使权力开始和停止的地方何在？

　　3. 法律方法论。这种观点认为，只有那些根据已接受的法律推理原则作出的决定才是合法的。方法论无疑有助于为宪法裁判的解释过程注入合理性，并有可能产生更为可行的结论。但方法论也不能为界定宪法裁判提供一个令人满意的答案。通常情况下不是只有一个可供接受的方法，得在对影响结果的多种方法中进行选择，况且方法不是一成不变的，法院会不断地提出新的方法并被后来者接受。因此，方法论缺乏精确度和权威，而这是区分司法领域和立法领域的功能所需要的。建立在方法论基础上的美国“最初目的理论（the Theory of Original Intent）”[20]的局限性在于，确定制宪者最初目的具有不可克服的困难，更大的困难在于确定对于摆在现在法院面前的问题制宪者当初是怎么认识的。并且，严格按照这种方法，法院将不得不拒绝对立宪者最初没有遇见到的所有问题作出裁判，这样宪法规则不能适应新的发展需要，宪法上保护的价值在具体个案中就会受到影响。所以这一理论的致命弱点在于降低了宪法自身的重要性。

　　4. 司法自制。①1936年美国联邦最高法院大法官斯通（Harlan F. Stone）在一则关于农产品加工税的规定是否违宪的案件[21]中提出不同意见书，主张法官的“自我抑制意识”，后逐渐为学者所引用，形成所谓“司法自制原则”。②这种方法求助于法官的职业伦理或民主的道德规范，但对司法自制的诉求最好地证明了发现自制应有界限在何处的困难，因为如果真有指引司法行为的边界存在的话，就不需要什么自制了。此外，司法自制所求助的职业伦理与道德并未指出法官约束立法机关的条件在哪里？并不有助于法官通过解释宪法的方式确信不应作出某些宪法裁决。

　　（二）功能界定法

　　上述方法都不能完成界定宪法裁判机关与立法机关适当领域的任务，也就不

　　（本页注释：① 司法自制最早可追溯到19世纪末James B. Thayer教授的一篇文章：The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law， 7 HARVARD LAW REVIEW. 1893. in Albert P……Melone/George Mace， JUDICIAL REVIEW AND AMERICAN DEMOCRACY， 1988.p.78-95.

　　② 诚如斯通大法官所言，“司法自制”乃是法官的自我抑制的意识，因此，所谓“司法自制”只是一种“态度”或“立场”，只是法官对于争议案件所应抱的一种“主观态度”，它是否可以作为具有客观标准的“法律原则”却是颇值得怀疑的。）

　　能为宪法裁判克服其民主危险提供妥切的方案。更有助益的方法似乎是功能的方法。在宪法框架内，政治机关自由选择并决定受社会欢迎的政策，宪法裁判机关则根据宪法去控制政治机关在追求政治目标时是否依照宪法的原则行动，是否侵越宪法确定的行动界限。根据作为民主宪法基础一部分的功能区分，宪法裁判机关定义宪法规则的含义是什么，这是司法功能整体的一部分。但法院的能力仅限于权衡政治目标是否违反宪法的要求，在宪法之外法院的行为就有失偏颇了；此外，法院控制政治行动的时序是不能颠倒的，法院不是去预测或设计政治目标，而是在立法机关采取行动后去评价它们。“对抗其他国家机关以维护宪政秩序，以及利用完全以宪法为依归的司法权行使来保护宪法，乃宪法审判权最基本的功能。”[22]

　　在大量而又复杂的问题的压力下，立法要求一个分工又合作的制度以发现问题并设计出有效的解决方案。由于国家职能膨胀和政府直接干预社会制度的能力降低，立法功能变成了以调停而不是以命令的过程表现出来，因此，今天的立法本质上取决于更多的专家和调停智谋，立法机关已逐渐丧失其制定法律的作用，立法的程序主要在于提供透明度和政治控制方面，少数能迫使多数透露其计划的理由，并迫使多数考虑少数的利益及其所提出的主张；社会利益有机会介入政治过程，且媒介也可提出类似公众或政治家的观点。法院没有合适的完成其功能可任其支配的相应手段，它缺乏专门的机构为其收集信息和提供专家知识。但司法程序为其完成功能的这一缺陷提供了重要的补充。司法程序与立法程序不一样，它不需要达到与立法程序类似的透明度，也不需提供立法程序那样广泛平等的参与机会，它不可能像立法时那样为各方提供完全彻底的论辩场合。形式化的程序使冲突中的任何一方没有机会表达其额外的观点和涉足其他个人利益。此外，法官不受制于选举，他们比政治活动者更能免受公众激情或偏私的集团利益的影响。因此，司法程序为宪法裁判机关完成其评价法律合宪性或其他政府行为是否恰当履行宪法义务的功能提供了有利条件。

　　五、结语：以宪法裁判弥补民主的缺憾与不足

　　从概念上说，宪法民主承担着民主原则和宪政主义的双重任务，在这个链条中，宪法是较弱的一个环节，宪法裁判就是弥补这个弱点的一个尝试。但正如前文已经指出的那样，宪法裁判又产生了自身的民主问题。当将其对民主的助益与危害加以权衡时，仍有可能发掘其民主优长并使其危险性最小化。尽管如此，平衡还是不稳定的，由于再无更高的权威能使宪法裁判机关处于恰当的位置，因此在很大程度上平衡取决于法院是否将宪法裁判与民主相协调。①

　　（本页注释① 这也许就是虽然宪法裁判在世界范围展开，但仍有些国家对政治程序的依赖胜过对司法程序依赖的原因之一。）

　　然而，对以下类型的国家来说，宪法裁判还是十分重要的：宪法民主是一种崭新的成就和民主政府的社会前提还不发达的国家，以及政府可以忽视宪法而在民众中却不会引起合法性风险以至宪法似乎毫不重要的国家。这些国家比有长期而稳定的民主传统和民众普遍尊重法治的国家来说，将更难于放弃宪法裁判。在前一种类型的国家中，宪法更需要一个独立的机构，以保障宪法规则得到一体遵行，使宪法能为民众所感

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]  下一页