即使认为无法容忍，基于各国宪政经验的不同及对宪政内涵看法的不同，二战后德国、法国设立了与美国“司法至上主义”不同的宪法裁判制度，这即缓解了宪法裁判与以民主为核心的多数决之间的紧张。较为确切的看法或许是，各国基于不同宪政经验进而有不同的理论及制度建构，西方诸国虽采宪政主义、司法违宪审查制度，然而由于政治、历史等背景不同，拥有不同理论和制度。因此，宪法裁判与多数决民主的紧张，在某些国家较为严重，在某些国家则相对较为缓和。）

　　供指导，毕竟政治家与法官所处的环境不同。政治家是在一种充满竞争的环境中活动，其成功取决于选举的最终胜利，这使他们有可能要求宪法服从于其政治需要，当然这也不必然意味着他们简单地把宪法撇在一边，而是意味着他们按照有利于其政治目的的方式来解释宪法。相反，从事宪法裁判的法官则是根据宪法、按照一定法律方法来进行活动的，他们不是追求政治目的，而是追求宪法的真意，他们专门研究宪法并关注其裁判方法，他们独立于政治活动之外使他们能按照宪法的标准而非政治标准来理解宪法的含义，不受政治目的和选民的影响。当政治家为战胜对手赢得选举而拉拢多数、其行为与宪法相抵触时，宪法裁判能保证按照宪法目的而非政治家的目的发展，从而保障民主不被褫夺。

　　宪法裁判这种平衡器作用在有宪法裁判和没有宪法裁判的民主制度中进行比较时更为明显。在没有宪法裁判的民主制度中，没有什么能平衡政治家的政治目的与宪法的冲突。他们可使其政治目的超出宪法，即使有宪法意识，他们也倾向于按照其政治目的来理解宪法，没有一个另外的权威阻止他们按照对宪法的理解来活动，当这种活动与宪法相冲突时总是按照有利于多数来作决定，这使宪法中的一些基本原则有被侵蚀的危险，宪法框架内的冲突将可能变成对宪法框架的冲突，最终影响民主的稳定。在有宪法裁判的民主制度中，中立的、拥有宪法裁判权的法官是保证政治家注意宪法要求的有利条件。政治活动者为了避免法律上的失败不得不在其采取行动之前预测法院对其活动可能的意见是什么。宪法裁判的平衡使政治目的与宪法的冲突得以最小化。宪法裁判以一种不触动宪法框架的方式解决冲突，其判决意见既解决政治派别间的争议，同时使宪法的含义得以确定，这就保证了争议与冲突在宪法框架内进行，从而避免对宪法框架本身造成冲击，使宪法确定的民主得以维持。

　　（二）宪法裁判对民主的危险

　　宪法裁判对民主有很大的助益，但“即便是深思熟虑的司法行为，也因为它必然地将公民全体排除在政治过程之外这一明显的缺陷而受到损害”。[13]这表明宪法裁判对民主并非没有危害。总的来说，民主的危险在于缺乏民主的控制。宪法裁判是在宪法框架内保护民主，但框架内的活动也不能完全避免错误。宪法裁判法官一般是任命而非选举产生，[14]若再加上终身而非任期制，这些制度都使他们免受人民意志的影响，缺乏民主合法性。尽管他们超然于特定政治目的和利益团体之外有利于民主的稳定和保护弱势者，但却不能克服由此带来的脱离民主现实的保守倾向。一旦宪法裁判者一意孤行，他们对宪法的理解将是最终的，再也没有谁能改变或否定他们的意见，而最终的不一定是最好的，这意味着民主仍有被宪法裁判侵扰或虚置的危险。

　　1896年美国联邦最高法院对“车厢隔离案”[15]的判决，是宪法裁判对民主危害的有力例证。根据1890年的路易斯安那州法律，铁路公司“为白人和有色人种分别提供平等隔离的设施”，旅客被安排在各自种族的车厢内，违者将受刑事追究。原告普莱西（Plessy）是具有“7/8白、1/8黑”的混血儿，他因拒绝离开专门给白人提供的一等车厢而被强行押离并遭监禁。普莱西宣称州法律违反了宪法第13和第14修正案，在联邦地区法院败诉后，他向联邦最高法院上诉，要求推翻地区法院的判决。最高法院拒绝了他的要求，布朗法官（J. Brown）代表多数意见写到：“在决定立法合理性问题时，立法机构有自由根据人民确立的习俗、惯例和传统，并带着增进人民利益、保护公共治安和良好秩序的观点。用这个标准来衡量，我们不能说这项法律不合理，或和要求有色人种的孩子在隔离学校就读的做法相比，它对第14修正案更有害；而前者的合宪性并未受到质疑······。如果两个种族在社会平等的条件下来到一起，那么这必须是自然结合的结果：双方必须承认对方的价值，且个人必须自愿同意。（立法）无力取消种族直觉，或消除基于物质差异之上的区分。如果两个种族的公民和政治权利平等，那么一个种族不可能在公民或政治意义上低劣于另一个种族。如果一个种族在社会上比另一个种族低下，那么宪法并不能使他们平等起来。”这一臭名昭著的“隔离但平等”的理论在1927年“华裔女子入学案”继续被最高法院运用， [16]该理论对黑人少数民族的歧视在时隔58年后，直到1954年的“布朗诉教育委员会”案[17]才得以寿终正寝。由此可见，宪法裁判对于民主的危害性之大，除了通常极为艰难的修宪程序而外，只有以后的宪法裁判才能排除其自身对民主的危险了。

　　承担宪法裁判功能的法官不象承担国家其他各项功能的官员那样对人民负责。实施宪法裁判的法官的任务是发现并阐述宪法规范的含义，然后将其适用于个案之中。他们本身不制定规范而是执行规范，但这一执行宪法规范的行为却有可能使民主上合法的机关丧失权力。当对人民负责的立法机关的行为被宪法裁判宣布违宪时，其民主上来说合法的权力最终也就不存在了。二战后德国引进宪法裁判时，认为宪法裁判不是一个民主难题，就是认为对人民负责的立法者失去的权力并不比破坏具有更高民主合法性的宪法的权力多。法官将宪法规则应用于具体案件，有可能超出既定条文进行推断，在经过复杂的法律推理后对案件作出的决定，需要使旧的宪法规定适应新的发展，宪法裁判实际上创造了一个平台，这个平台是法官通过对宪法的解释创造出来的，其他政府机关及其官员很大程度上就是在这个平台上活动。因此，主张宪法裁判没有引起民主难题实为一种宽容的说法。德国宪法法院宽泛的宪法解释使几乎一切国家活动都存在于宪法裁判领域之内，扮演着“所有政府行为合理性的检查员”角色。[18]如宪法法院从人权法案中推论出——除了政府有义务克制某些行为外——立法机关有义务积极保护基本人权受到来自社会其他力量的侵扰。这样，宪法法院使用自己的权力，不仅使某些政府行为非法化，而且还迫使政府在其自己没有动力实施行为时采取行动，否则就会在案件中被判违宪。宪法裁判这种以保护人权为鹄的，通过对宪法扩张解释的方式对政府作出的判决，对代表民意的具有民主基础的政府来说可能难于接受，在这一意义上来说，宪法裁判也并非有利于民主。因此，宪法裁判这一政治因素需要与民主进行协调，以适应民主的需要。

　　四、避免宪法裁判对民主的危害

　　要避免宪法裁判对民主的危害，发挥其对民主的助益、克服其民主危险性，需要在宪法裁判与民主之间进行调适，为此，就得在立法机关的适当领域与宪法裁判机关的适当领域之间作出界定。

　　（一）实证界定法

　　为妥当地界定宪法裁判和民主各自的适当领域，人们曾提出过各种各样的论见。

　　1. 区分法律与政治的差别。即法院只能实施法律，禁止法院从事应属于立法机关的政治行为。的确，法律与政治有重大区别，但宪法的品格决定了其与政治的区分不能解决这个界定问题。“宪法法是一种政治法，①这种法既确定了国家意思形成、国家政治运作的法律前提要件、过程，也确定了相关特定的实质界限。而此一界限的确定交由司法功能来完成，也同时

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