德，如民法上的公序良俗条款。特别是在自由放任主义的经济政策发生变化、日趋于统制主义的经济的现代情势之下，私法因公益的目的而受拘束之处日多，因此，私法中以公益为目的者已非少数，而且还有与日俱增的趋势。所以，利益说并不能完全将公法与私法分开。[21]同时，从属规范说（美浓部达吉称之为“意思说”）将公法关系定位为权力者与服从者间的关系，反之，私法关系为对等者间的关系，这并不能完全解释公法与私法的区别。因为国家不一定只是强制和命令人民的，同时亦可以站在以利益供应人民和负担义务的地位。比如给付行政。而人民也不单是站在服从国家的命令和忍受其强制的地位的，同时还有向国家要求履行义务的权利。所以，国家与人民的关系，是相互享受权利、承担义务的关系，而不能单纯地断定为权力服从的关系。何况此外还有国内的某公共团体对其他公共团体的关系，这个关系无论如何都不能说是权力服从的关系，但却无疑是不属于私法而属于公法的。另一方面，如包含于私法内的亲属法、家族法等，很明显也不是完全的对等者间的法。[22]至于主体说，美浓部达吉认为无疑含有最大的正确的质素，但仅是区分公法与私法的基本标准，并不与现实中的情况完全相符，如果要全面的解释公法与私法的区别，还需要两点修正：第一，当国家站在私人同样的法律地位时，国家被视为准私人，亦为私人相互关系的法所规范。所以，在此场合，即规范国家的法不属于公法而属于私法。第二，在国家之下的公共团体及其他取得国家的公权力的团体都被视为准国家，因而当此等团体成为法律关系主体时，便与国家作为法律关系主体一样属于公法。[23]综上所述，特别规范说（新主体说）克服了主体说中的作为准私人的国家的例外，同时又包含了作为准国家的享有公权力的公共团体，认为，国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法。相反，私法并未如公法般有特殊主体的要求，基本上对于任何个人、团体，甚至国家都可以适用。

　　（三）宪法是公法吗？

　　从特别规范的标准来看，传统上将宪法、行政法、刑法、诉讼法划入公法的领域，而将民法和商法划入私法的领域是适当的。但是，近年来，随着“齐玉苓案件”引起的“基本权利的私法效力（水平效力）”理论在我国的兴起，一些学者将其拿来作为否定宪法的公法属性的论据，认为作为宪法主要组成部份的基本权利条款不仅对行使公权力的国家或公法人产生效力，而且对私人之间也产生效力。由此，宪法就不仅调整公法关系，也调整私法关系。这些学者又进一步将其与宪法的最高法地位联系起来，认为，这恰好说明了宪法作为凌驾于公法与私法之上的最高地位。

　　笔者认为，这种观点并不妥当。它并没有深刻了解到“基本权利的私法效力”理论的产生背景和发挥作用的机制。首先，就其社会背景来说，是为了对抗强势的社会团体对私人权利的侵害。这种强势的社会团体往往通过表面的契约自由和意思自由，而暗中借助自己经济、地位、政治上的优势，在私法关系中强迫私人达成于己有利的协议或者行为。这对于势单力薄、单个的私人来说，经常不得不委曲求全，放弃自己的一些权利。因此，这种强势的社会团体已经取得了类似于公法人的地位，因此，基本权利比照对国家等公法人的效力对其产生效力。这在美国的State Action理论中尤其明显。在State Action理论中，私法问题要想得到宪法的救济，就必须证明自己与公权力之间存在着相当的联系，从而通过这种联系来认定私行为为国家行为（State Action）而获得宪法的救济。对此，美国通过诸多的案例来发展出认定这种联系的标准，比如是否属于政府管理的范畴，是否受到政府资助，是否承担公共职能等等。因此，对于私人之间的关系仍然是通过“拟制”为公法关系的方式来调整。这并不意味着宪法开始全面涉入私法领域。与其说基本权利的私法效力构成宪法 “私法化”的理由，毋宁说是“私法公法化”的一种趋势。

　　其次，基本权利的私法效力是间接适用的，虽然在基本权利的私法效力上一直有直接适用说和间接适用说的争论，但从各国司法实践的情况来看，仍然是以间接适用为主。也就是说，通过将基本权利作为一种客观的价值规范来，来对私法中的相关条款进行解释，从而使基本权利所反映的价值灌输到私法中。这种间接适用的结果不过是将基本权利作为一种判决理由，来处理权利之间的冲突问题。比如1988年的《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，即认为对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者享有的权利。在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属无效民事行为。由此可见，最高人民法院实际上通过解释民法中的“公德条款”，将宪法中的劳动权条款所反映的保护劳动者的价值注入到民事关系中，从而解决了雇工双方的契约自由与劳动权之间的冲突，而真实的判决结果则仍然依靠民法作出，可见，所谓基本权利的私法效力是非常有限的。况且，基本权利条款还只是宪法条文的一部分，宪法中的其他条款甚至连这种间接适用的效力也没有，如果以此来证明宪法也调整私法关系，无疑是一种“只见树木，不见森林”。

　　再次，就宪法与民法的关系来说，并非我们一般想象地——宪法是母法，私法是子法——那么简单。众所周知，在宪法产生之前，私法的发展已经是蔚为大观，甚至在最早提出公私法划分的古罗马，私法就远较公法发达，可以说，私法权利天然领先于宪法权利。但是，为什么私法发展的最终却是导致宪法的出现，并且构建了以宪法为最高法律规范的法律体系？这不能不说是保障人权的思想的贡献，“由于宪法将有关基本人权的根本价值加以规范化，并由此确立了对国家权力进行法律意义上之限制的基本秩序，从而使宪法获得了最高法律规范的地位。”[24]宪法的至上与其说是宪法本身的至上，毋宁说是人权的至上。而私法恰恰也是保障人权的法，并且先于宪法存在，因此，宪法与私法之间并非完全不可通约的关系，私法在宪法的生成上无疑为其提供了必须的前提条件。对此林来梵教授有较为详细地论述，他指出民法对宪法的基础作用至少表现在四个方面：第一，民法曾为近代宪法提供了许多规范价值的源泉。第二，民法曾为近代宪法提供了一些重要的制度模式的雏形。第三，市民社会曾为近代宪法造就了立宪主义的缔造者和承担者，即近代的市民阶级，近代宪法也因而被称之为市民宪法。第四，市民社会或个人的存在，还决定了近代宪法秩序的基本结构，即所谓的市民社会对政治国家或个人对国家的两极结构。[25]而其中最后一点又最为关键，它概括了宪法与民法之间的关系：对民法自行调整的市民社会的空间，国家权力对此不能涉足，也无能涉足。维持市民社会或个人与政治国家之间，即私法领域与公法领域之间的并立与对峙，这就是实质宪法的核心所在。[26]德国学者沙兹卫伯说，人民都有对他人的偏见、特性及感情采行行为的自由，只要不侵犯他人的权利，国家并不能片面要求人民必须平等、博爱，宪法也未要求每个国民都过着理智及道德的生活，否则硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，无异敲响自由之丧钟。[27]

　　最后，宪法的最高法地位，是否与宪法的公法属性相冲突？宪法是最高法意味着宪法的效力高于普通法律，这既包括普通法律中属于公法的部分，也包括普通法律中属于私法的部分。然而，私法不能和宪法相抵触，是否就意味着宪法也调整私法领域。笔者认为，这显然是混淆了法和法所调整的社会关系。普通法律，包括私法

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