宪法漏洞问题；第三种是所谓的“沉默的宪法变迁”，亦即透过对宪法广泛的解释所取得的规范，此规范非立宪者当年所能预见者。同样，Nawiasky也认为有三种不成文宪法的形态：第一种是指没有成文宪法的国家，为了实施宪政而产生宪政规范，称为不成文宪法；第二种是指成文宪法的国家，因其只有部分是以成文宪法来规范国家宪政，而成文宪法不足之处，需要不成文宪法的补充；第三种情况是指成文宪法里无法由字面意义解释寻得的，而必须深入条文里讨论的，隐藏在条文中的真意。[7]

　　综上所述，不成文宪法的概念实际上可以分为：形式意义的不成文宪法和实质意义的不成文宪法。所谓形式意义的不成文宪法，是指实施宪政的国家，却无公布一成文宪法之谓，即上述Nawiasky所举的第一种情形，也就是传统的不成文宪法概念。所谓实质意义的不成文宪法，以各家学说的大致见解，认为是一种涉及自然法、正义价值理念，以及与道德有关的“超实证法的价值规定”。这种不成文宪法可能是已经明白规定在成文宪法之内，而后透过类推解释的方式，而获得具体内容。或者是在宪法条文中并无明文，而需以解释方法，找寻出隐身于条文中的价值与意义。或者是必须援引实证法之外的自然法，或法理来分析所涉及的宪法问题。所以，不成文宪法的概念实应以实质意义的不成文宪法为主，而非以形式意义来认定。由于不成文宪法主要是充作宪法解释的工具，也就是要用无穷的价值要素及其规范力，来使有限条文能够拘束各种态势的国家日常生活，故只要国家成文宪法的运作发生疑义时，需要对该条文进行解释，则不成文宪法——无论其内容来源于宪法或是隐藏意义于条文内的理念——即有其存在的空间和适用的余地。由此观之，不成文宪法其适用的位阶以及产生的拘束力甚至在一个成文宪法规范之上。[8]所以，一国的宪法体系可以用如下的图式表示：

　　形式成文宪法——宪法典

　　成文宪法 既有宪法典，又有宪法性法律（绝大多数国家）

　　实质成文宪法

　　宪法 没有宪法典，只有宪法性法律——形式不成文宪法（英国、新西兰、以色列）

　　不成文宪法（实质不成文宪法）——超实证宪法规定之价值规范（所有国家）

　　但是，这种形式与实质的二分法也可能产生法律过多的问题。既然实质意义的宪法包含涉及宪政、国家政治的重要法律在内，然而，究竟哪些法律可以划入“重要有关宪政”的法律？倘若涉及最重要宪法机关的法规可以属之，那么涉及人权之法律，岂不也要纳入？如此一来，就会形成宪法性法律之泛滥，也使得实质意义的宪法臃肿而失去意义。[9]

　　二、在公法与私法分立中的宪法部门

　　宪法属于公法，这是大陆法系对宪法性质的一般认识，但是，近来，一些学者却提出疑问，认为，宪法是位列于公法和私法之上的“最高法”，它既直接调整公法关系，也间接调整私法关系，因此，宪法既是公法，也是私法，或者说，宪法既不属于公法，也不属于私法，公私法的划分对宪法并不适用。[10]这种观点据说是受美国学者的启发。因为美国学者认为，在美国，宪法的触角已经深入到私法的领域。对此，笔者不仅要发问，公私法的划分是大陆法系才有的法律分类，英美法系向来并不承认也不采用这样的分类，如何能够借助美国的做法来否认宪法属于公法这一大陆法系独有的学说传统。当然，这种疑问也许是很浅显的，不具有说服力的，但实际上它已经反映出另一个深层次的问题，那就是，我们讨论宪法属不属于公法的问题，绝非“三言两语”就能下定论，在公私法的划分有无存在和公私法的划分标准这两个问题都没有解决的情况下，所谓的“讨论”也只能是站在不同角度的“自说自话”。因此，我们要想在宪法属不属于公法的问题上达成共识，就要首先解决（1）为什么要进行公私法的划分？（2）我们所说的“公法”是什么意义上的“公法”？

　　（一）公私法划分的原因

　　公法与私法的划分自古罗马产生以来，一直流传至今，成为今天大陆法系的法律体系的主要分类。

　　公法与私法的划分对大陆法系的法律产生了深远的影响，尽管当代人们无法清楚地说明这种划分的意义之所在，而仅仅是由于这种划分已经反复出现了14个世纪，从而对法院系统、法学研究都作了相应的安排，比如，在大陆法系国家，遇到一个案件，首先要弄清楚是属于公法性质的还是私法性质的，如果是私法性质的，就由普通法院来管辖，如果是公法性质的，就由行政法院或者其他的专门法院来管辖。而在法学研究中，一般来说，私法教师并不教授或研究私法中涉及到的公法问题，“各守疆域” 的观点逐渐成为法学的一个重要假设。[11]因此，当这种划分遭到英美法系学者的强烈批判时，也就不足为奇了。他们认为，这种划分既不准确，也无必要，而且令人茫然。比如，凯尔森指出，通说（公法与私法的二分法，笔者注）在对等的权利主体之外，承认国家为优越的主体，因而分为两个法域而构建其理论，反之，我却尽力地把观念构成加以节约，我的理论构成只限于单一的法域。我以为国家与人民间的事实上的支配关系是不能“法律的”地去寻求的。对我的这种主张，也许有人非难，以为我只偏于私法的观察，但事实上正相反，我并不是站在把一切的法都视为私法的立场，相反我是主张一切的法都属于国家法的代表。[12]他进而指出，自法律家看来，国家亦不过是一个人，是一个权利义务的主体而已。这种观察是一切法律的理论构成的基础，而且如果承认这主张，就和那以国家与其他主体间的关系为统治关系或命令关系的主张，站在不能两立的地位。因为国家既为权利义务的主体，就必然是与其他主体站在对等的地位的，而不是较其他主体为优越的。从同样的法律的观察点看来，那一面以国家为人，同时又以之为统治主体的主张，亦很明显是自相矛盾的，因为在前一场合，是以国家为对其他主体享有权利、承担义务，换言之，即将纯粹事实上的权力关系除去，而视之为对等者而加以观察的。但在后一个场合，却是完全不考虑法律上的关系，而专从事实上的权力关系去观察。[13]因此，从法律关系的内容中去求公法与私法的区别，而以国家与人民间的特别的统治关系为公法者，其前提已含有莫大的错误。[14]

　　凯尔森对公法与私法二分法的否定的确令人深思，他的根本思想是认为权力的支配关系是事实问题，不应该列入法律的观察。但是，从现实的法律规定来看，权力的支配关系恰恰是法律所承认的。在法律允许的范围内，一方的意思得拘束对方的意思、对方有必须服从的义务的场合，两者间的关系绝非单纯的事实上的关系，而是法律上的关系。这种关系与被匪徒绑架的人对于实力的胁迫无力反抗、不得已而服从的关系不一样，后者在法律上是不认为是权力的，而前者国家与人民间的统治关系，却是法律上承认的正当的权力关系。[15]至于凯尔森所说的国家与人民间没有上下的从属关系，而是权利义务的对等关系，这一点主张的确没有错，但是，如果仅是根据这理由，即以两者完全同其性质，就否认两者在性质上没有任何差别，过于武断。实际上，凯尔森的观点的最大贡献在于，他看到了公法与私法都是国家法的一种，对此，美浓部达吉认为，公法与私法的区分的确是针对国家法而言的，对于与国家无关的社会法，则根本没有区分为公法与私法的必要。而国家法之所以区分为公法与私法，在于，国家不仅对自己管理的事务负有直接的责任，即使对本来属于社会的事务也同时又保护监督的责任。所以，广义地说，国家法可分为两种，一种是直接的国家法，另一种是本属于社会的事务，因国家为保持法的秩序而对其加以保护监督而成为的国家的法。区分公法与私法的必要，即因此而生。

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