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   “母法”观念释读—— 宪法与法律关系新解      ★★★ 【字体: 】  
“母法”观念释读—— 宪法与法律关系新解
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 12:46:07   点击数:[]    

必就能够获得更有效的保障;甚至可以说,由于普通法律对法院尚有拘束力,与其以宪法作出规定还不如以普通法律作出规定更实在、更有可能变成现实。

  (2)建立违宪审查制度是确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则的必然要求。“普通法律不得与宪法相抵触”,意味着宪法至上。这必然要求有一个权威的专门机构来判断普通法律是否与宪法相抵触。比较而言,对有宪法依据的普通法律是否违宪判断起来要容易得多,因为,作为依据的宪法规定已然包含了对这一问题的基本原则和精神。而对那些没有宪法依据的普通法律,如何判定它们与宪法的实质联系、是否违反宪法,是一项专业化很强的工作,要求极高。它要求由专门的、权威的违宪审查机构来履行这一职能。因此,确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则,必然要求建立专业化的、权威的违宪审查制度。

  结论:从宪法的完备性诉求转向宪法的规范性诉求

  世界上并无一成不变之宪法,也绝无尽善尽美之宪法。社会的发展最终会导致宪法的修改,荷兰学者宣称:“制定和修改宪法将是一个永久性工作,与宪法共存。”[50]但是,正如哈里·W·琼斯所说,“社会在变化,其典型特点是比法律的变化快。”[51]因此,以法律去追逐社会的发展变化,无疑最终会使法律本身遭到破坏。法律具有保守倾向是法律的本性使然,绝不是法律的弊端。[52]就宪法与一般法律、与社会现实的关系而言,我们也应该而且必须尊重宪法的保守性。宪法不应、也无必要,采取一种积极主动的方式,去拓展疆域,开辟道路,更不需要把社会的所有方面都纳入自己的领地。相反,它只须在已经确定的范围内履行对一般法律、对社会的规制功能,捍卫自己的尊严。宪法没有必要去为每一种新的社会关系都提供所谓的立法依据,更没有必要主动去为已经存在的事实赋予合法性。因此,宪法内容的完备性不应当成为制宪和修宪的目标。

  笔者认为,今后的修宪必须实现从追求宪法内容的完备性到追求宪法的规范性的转变,亦即今后修宪的重心,应放在强化宪法的法律性、规范性上,要围绕宪法的实现建立、健全各项宪法制度。这些制度是宪法本身所必须的,不是为其他法律提供立法依据。为此,今后的修宪,必须围绕两项任务:一是尽快建立、健全宪法的基本制度,其中最重要的是宪法诉讼制度、宪法解释制度、宪法实施的保障制度、违宪审查制度;二是尽量减少宪法中非法律规范、不具操作性的内容,以增强宪法的法律性,加大宪法条文现实化的可能性。

  参考文献:

  [1] 见[美]卡尔·贝克尔:《18世纪哲学家的天城》,何兆武译,生活·读书·新知三联书店2001年版,第50~51页。

  [2] 姜世林等主编:《宪法学辞书》,当代世界出版社1997年版,第9页。

  [3] 林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第304页。

  [4] 《斯大林选集》(下),人民出版社1979年版,第410页。

  [5] 参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第305-306页。

  [6] 许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1996年第2版,第21~23页。

  [7] 许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1996年第2版,第22页。

  [8] 李伟民主编:《法学辞源》,中国工人出版社1994年版,第247页。

  [9] 见王世勋、江必新编著:《宪法小百科》,光明日报出版社1987年版,第6页。

  [10] 郑贤君:《宪法是什么法》,载中国人民大学宪政与行政法治研究中心编:《宪政与行政法治研究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》,中国人民大学出版社2003年版,第67-68页。

  [11] 参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第306-308页。

  [12] 李伟民主编:《法学辞源》,中国工人出版社1994年版,第247页。另见曾庆敏主编:《法学大辞典》,上海辞书出版社1998年版,第415页;姜士林等主编:《宪法学辞书》,当代世界出版社1997年版,第9页,等。

  [13] 见李伟民主编:《法学辞源》,中国工人出版社1994年版,第247页。

  [14] 袁兆春主编:《高等教育法学》,山东人民出版社2004年版,第138~139页。

  [15] 许崇德主编:《中华法学大辞典·宪法学卷》,中国检察出版社1995年版,第402页。另见王启富、陶髦主编:《法律辞海》,吉林人民出版社1998年版,第470页。

  [16] 梁启超:《政论选》,新华出版社1994年版,第26页。

  [17] 范中信:《认识法学家梁启超》(序),载《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版。

  [18] 转引自高军等编:《中国现代政治思想史资料选辑》,四川人民出版社1983年版,第265、270页

  [19] 转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃:宪政法律篇》,法律出版社2002年版,第6页。

  [20] 转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃:宪政法律篇》,法律出版社2002年版,第22页。

  [21] 转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃:宪政法律篇》,法律出版社2002年版,第57页。

  [22] 吴家麟编:《宪法学》,群众出版社1983年版,第22页。

  [23] 如最高人民法院在1955年7月30日作出的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》,这个复函在近年关于宪法司法化的讨论中被频繁引用,学者们在对这一复函的理解上也出现了颇大的争议。笔者在此只想指出,在这个司法解释中第一次出现了“母法”一词;另一个值得关注的,是该解释中还引用了领导人的讲话作为说理的依据。全文如下:

  新疆省高级人民法院:你院(55)刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法,也是一切法律的“母法”。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出:“它在我国国家生活的最重要的问题上,规定了什么样的事是合法的,或者是法定必须执行的,又规定了什么样的事是非法的,必须禁止的。”对刑事方面,它并不规定如何论罪科刑的问题,据此,我们同意你院的意见,在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据。此复

  [24] 文正邦等:《共和国宪政历程》,河南人民出版社1994年版,第261页。

  [25] 可参见谢维雁:《从宪法到宪政》,山东人民出版社2004年版,第207页。

  [26] 所谓宪法的纲领性也是一个值得反思的概念。斯大林曾强调:“纲领和宪法有重大的差别。纲领上说的是还没有的东西,是要在将来获得和争取到的东西,相反,宪法上说的是已经有的东西,是现在已经获得和已经争取到的东西。纲领主要是说将来,宪法却是说现在。”(转引自《宪法学资料选编》,中央广播电视大学出版社 1985年版,第4页)但由于我国制宪者将1954年宪法定位为过渡性宪法,规定过渡时期的总任务、建设社会主义的具体步骤等等,从而使宪法带有纲领性。开始时人们倾向于认为,仅仅是过渡时期的1954年宪法具有纲领性,以后真正的社会主义宪法就不再有纲领性了(参见董必武:《进一步加强法律工作和群众的守法教育》,载《董必武法学文集》,法律出版社2001年版,第218~219页相关论述)。但后来无论是制宪者还是宪法学者都逐渐把纲领性作为宪法的一般属性了,“宪法必然带有纲领的性质。”(李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第37页)

  [27] 《列宁全集》第36卷,人民出版社1959年版,第587页。

  [28] (日)美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第3页。

  [29] 参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第303~304页。

  [30] [英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1

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