的事项，行政机关将理所当然对此享有立法权。立法法对法律保留范围的规定已给行政立法打开了一个“合法”的广阔空间。

　　二、规章的制定权缺乏必要控制

　　规章的法效力是我国法学界长期争论的问题。在实践中，规章被大量地用作行政管理的依据，但是由于缺乏必要的规范和限制，规章存在着严重的扩张本部门的权力、不当限制公民权利或施加公民义务的情况。由于各部门竞相通过规章扩张权力，造成行政权力过度介入市场，既对公民自由形成限制，给市场设置了障碍，也为权力寻租提供了机会。这也是法学界长期不愿承认规章法效力的原因。

　　立法法将规章纳入了调整的范围，并规定了部门规章与地方性法规相冲突时的解决途径，似已赋予了规章完全的法效力。而与此同时，却对规章的制定权限缺乏必要的控制。这体现在以下两个方面。

　　首先，立法法第71条规定国务院的各部门“可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”制定规章，且部门规章规定的事项“应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，看似对部门规章的制定作了较严格的限定，但在此规定中遗留了一个问题，即这里的“根据法律”和“执行法律”作何解？是指根据法律的明确授权（法条授权）方能制定规章，抑或只要制定了某方面的法律，行政部门即可依据自己对该法律的理解制定规章，无须获得法律的授权？如意指后者，则行政部门为“执行法律”，能否超越法律的规定给公民设定实体性的权利义务？如要体现对部门规章的控制，立法法必须对上述两个问题作出明确的回答。否则，行政部门可以在“执行法律”时超越法律的规定给公民施加实体性义务，公民权益仍将操之于行政部门之手，“根据法律”的限定意义将大大削弱。

　　其次，第71条规定国务院行政部门“在本部门的权限范围内”制定规章，但事实上，到目前为止，我国无一部专门的部、委或国务院直属机构的组织法来规定各行政部门的权限，在宪法和国务院组织法中对国务院行政部门的权限也全无涉及。换言之，国务院行政部门的权限全然不受法律控制。目前，国务院行政部门的权限实际是由各部门自己起草、经国务院批准的“三定方案”来确定的。立法法规定国务院行政部门“在本部门的权限范围内”制定规章，等于在权限上给国务院行政部门开了一张空白支票。

　　由于国务院行政部门的权限并无组织法的依据，“根据法律”和“执行法律”的含义又不明确，立法法对规章的规定难以达到对规章的有效控制。它既无法杜绝国务院行政部门间对权限的争夺，也无法避免由此带来的多头审批。第71条的立法原意是为了加强对部门立法的法律控制，如为达到这一目的，对“根据法律”和“执行法律”的含义必须予以明确，行政部门“根据法律”和为“执行法律”可以制定程序性和解释性的规章，以作为行使自由裁量权的基准，但制定涉及公民实体权利和义务的规章，必须得到法律的明确授权。这种做法在其他国家是有成例的，例如美国，行政部门制定的每一部涉及公民实体权利义务的规章都须有国会法律的授权。从切实保障公民权益的角度出发，对部门规章有必要作此限制，尤其在两个问题上是绝不能含糊的，一是管制，二是收费。

　　上述分析同样适用于地方政府规章。但地方政府规章在立法法中受到的限制较部门规章更小，在无法律、法规根据的情况下，地方政府也可能就“属于本行政区域的具体行政管理事项”制定规章。这一规定是地方分权的体现，其本身是合理的。但是“本行政区域的具体行政管理事项”是一个模糊不清的概念，这是否将意味着在法律保留的事项外，地方政府规章可在无任何上位法依据的情况下，设定管制和收费项目？事实上，地方政府固然可依地方分权对地方性事务作出规定，但在干预公民自由和财产的场合，同样应需要地方性法规的授权。由于立法法未对此作出规定，地方政府也取得了在无人民代表授权的情况下，对公民权利进行限制的权力。

　　20年来，全国人大及其常委会制定的法律已有300多部，行政法规有700多部，以法律和行政法规为主体的法框架已比较完备，对规章的制定权限进行限制是完全可行的，但令人遗憾的是，立法法在这方面的努力并不显著。

　　三、不能消除部门立法与地方立法的权限冲突

　　立法冲突是立法法所要解决的重要问题之一。立法冲突归根结底是由权限冲突所致，由于我国的条块分割体制，国务院部门立法与地方立法间的权限冲突是一个较突出的问题，而立法法对两者权限的规定完全无助于冲突的解决，在冲突的解决机制上也存在着问题。

　　1权限规定不清晰。解决权限冲突的首要因素是划清两者的权限，但立法法现有的规定并不能做到这一点。立法法第64条规定，地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”和“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”作出规定。第71条则规定国务院各行政部门可以“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内”制定规章。这里存在两个问题。第一，现有的法律未就何为“地方性事务”作出规定，亦未就国务院各行政部门的权限作出规定。现行的地方组织法对地方政府职权的规定几乎是对中央政府职权的平面式分解，在地方人大无所不包的“讨论、决定本行政区域的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”的职权中，“地方性事务”是一个空洞的概念。而国务院行政部门的权限由于无相应的组织法依据，尚处于与其他行政部门的不断博弈之中。两者的范围都是不确定的。同时，从另一个角度看，属于地方性事务的事项也完全可以位于国务院行政部门的权限之内。例如，某大城市的城市建设是该城市的地方性事务，但同时，城市建设也是国务院行政部门的权限。第二，地方人大和国务院行政部门均可为执行法律和行政法规制定实施性立法，且立法法对制定实施性立法的做法没有任何限制，因此，对于同一部法律，两者都可视自己的需要“在自己的权限内”制定实施性立法，则权限的冲突依然存在。

　　地方规章与部门规章之间同样存在上述问题。产生这些问题的关键在于立法法虽然采纳了地方分权的思路，但这一思路并未贯彻到底。部门立法与地方立法的权限划分实际上是地方分权的一个环节。两者的冲突说到底是由于分权的不彻底。地方政府始终无法摆脱作为上级政府的派出机关的地位，因此，缺乏在权限上的独立性。地方分权本应界定地方性事务的范围，在地方性事务的范围之内，由地方立法，中央行政部门不再行使立法权，而应当由中央管理的事务，地方不再行使立法权，或受中央的委任行使立法权。作此划分，既符合我国单一制国家结构形式，又体现地方分权的要求，才有可能从根本上解决地方立法与部门立法的冲突问题。立法法对权限的规定本应是推进和规范地方分权的一个契机，但立法法未作出这方面的尝试，而遗留了存在的问题。

　　2冲突解决机制存在的弊端。由于现有的规定不足以消除地方立法与部门规章之间的权限冲突，因此，立法法规定了复杂的机制来解决两者间的冲突。当地方政府规章与部门规章不一致时，由国务院裁决，地方性法规与部门规章不一致时，由国务院提出意见，如要否定地方性法规的规定，最终由全国人大常委会裁决。这一机制的机会成本是显而易见的。它意味着与冲突有关的社会事务将停顿下来，经过一个漫长的处理程序，直至冲突解决才能继续运行。这种停顿，尤其是经济事务的停顿将意味着巨大的财富丧失。此外，这一机制在解决地方性法规与部门规章的冲突时，还在法理上存在以下问题：

　　首先，立法法第

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