1）因故意或过失不法侵害他人人格的人要赔偿由此导致的损害；（2）对于人格的侵害只有根据对有关利益和财产的权衡后也表现为一种侵害时才具有不法性。在进行权衡的时候必须考虑侵害的方法、原因和动机以及侵害所要追求的目的与侵害的严重程度之间的关系”。[39]

　　第三个方案虽然失败但无疑相对更为合适。不过，从其表述中我们还是看到，即使这一草案成为法律条文，实际上并不能对个案性的解决方法有什么实质上的改变。因为它的内涵仍然是非常不确定的，司法之路仍然是不可避免的。也许正是因为这一点，德国的立法者不想多此一举地修改现行法律。

　　（四）如何对待一些非典型的人格利益：两种模式的差别

　　的确如此具有戏剧性吗？从历史发展的角度看，人格权理论上的两种基本模式的对立已经是一个久远的话题，现在仍然历久弥新，这一方面是因为学者们对理论思辨的爱好，但更主要的原因是不同国家的法学家在考虑这些问题时所面临的制度环境并不相同。一元论模式在德国具有压倒的优势地位。[40] 但是在法国，这一理论模式则几乎没有什么影响，在那里多元论占有绝对的优势地位。[41] 在意大利，理论和判例的态度一直处于摇摆之中，但是多元论占据优势地位。[42]

　　有学者认为，这两种模式的对立可以概括为：在侵犯他人人格的问题上，是法无明文许可即禁止，还是法无明文禁止即自由？[43]一元论模式以一般的方式设立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此属于法无明文许可即禁止，而多元论模式以列举的方式设立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此属于法无明文禁止即自由。通过这样的对比把二者之间的差别进行了戏剧性的渲染。

　　但是，二者之间的差别真是如此具有戏剧性吗？如果的确可以进行这样的归纳，那么我们甚至要来认真考虑多元理论模式的理论用意了。为什么如此顽固地试图缩小人格权制度保护的范围？为什么只保护那些典型的人格利益，而置非典型的人格利益的保护问题于不顾？不过，实际情况并非如此。

　　实际上，大量的研究已经揭示，现代的民法典已经通过一定的立法技术在很大的程度上放弃了原先的形式主义的法律观。民法对不同利益的保护机制是多样的。赋予权利只是保护方式的一种，它当然是最完备的保护。但是除此之外，仍然有其他的机制来对一些不表现为权利的利益进行直接的或间接的保护。比如说在侵权行为体制上如果采用概括的非典型化的侵权行为模式，那么许多非典型的人格利益也就可以受到侵权行为体制的有效保护。民法对行为的调整也不仅仅依据实证主义的“合法性”概念。在民法中，对行为的正当性的判断标准不只是机械的合法性标准，也有弹性的诚实信用和公序良俗原则。所以不能说多元理论模式就意味着“法无禁止即自由”。如果某一涉及他人人格利益的行为违反公序良俗原则，它仍然是要被禁止的。通过这样的方法也可以说是间接地保护了一种非典型的人格利益。面对这些一般条款，审理个案的法官也要发挥能动司法的功能，根据时代的观念，通过适用民法中的一般条款和一般原则来保护一些非典型的人格利益。

　　从这个角度看，多元模式其实并没有否认保护非典型的人格利益的必要性，只是诉诸其他的民法保护方法而已。在保护人格利益的态度问题上，两种模式不存在戏剧性的对立。

　　至于多元论的支持者为什么仍要坚持自己的观点？这就涉及更深层次的例行案件和疑难案件的划分问题。从最绝对的意义来说，立法不可能预见社会生活的所有问题，因此，法无明文规定的“疑难案件”总是难以避免的。但是通过立法活动对典型问题的规范，可以在最大的限度内将绝大多数案件转化为“例行案件”，也就是说法官只需要根据法条进行形式性的推论就可以得出结论，而不必总是进行个案判断。这既符合思维的经济性原则，也有助于节约司法资源，而且能够通过“例行案件”建立社会大众稳定的法律预期。

　　在涉及人格利益的保护问题上，一元模式在相当的程度上模糊了“例行案件”与“疑难案件”的划分，过于宽泛地授权法官进行个案的衡量（前面提到的《德国民法典》的第三个修改方案就是一个证明）。坚持多元理论模式实际上也就是仍然坚持“例行案件”和“疑难案件”的划分，让那些涉及典型的人格利益-涉及具体人格权的案件成为“例行案件”，限制法官进行个案衡量，让那些涉及非典型人格利益的案件成为“疑难案件”，允许法官根据法的一般原则基于利益衡量来进行灵活的保护。只有在这一模式下，法的适用上的“禁止向一般条款逃逸”的原则才是有效的。这一原则的深层用意是对法官运用一般原则来处理“疑难案件”施加更严格的控制。[44]

　　四、两种理论模式与中国的人格权立法

　　如果能够清楚地意识到我们所面临选择的性质和意义，做出合适的选择就不会太难：适合于我们的选择是多元理论模式以及与之相应的在立法上规定一系列的具体人格权类型。主要的理由如下：

　　（一）立法时代的考虑

　　我们正处在一个立法的时代甚至是更大规模的法典编纂时代。立法的时代就应该优先考虑采用立法的技术来解决问题。要形成一个富有逻辑性的权利体系，必须借助于立法。从立法可以借鉴的制度资源来看，人格权制度经过20世纪后半期以来的巨大发展，积累了许多实践经验，可以为建立一个相当完善的人格权权利体系提供借鉴。

　　（二）国情的考虑

　　一元理论模式对高质量的司法阶层的要求以及法律共同体的良性互动，这些我们并不具备。更重要的是，也许在中国，民法典中的一系列具体人格权的规定，其目的并不在于限制司法的任性，而更多地在于一种人格保护的理念在民法上的具体阐释和落实。通过宪法确定人格保护的宪法原则，然后通过合宪性审查机制落实到民法层面，这样的机制对我们也许还过于遥远，那么更为现实的选择是通过民法保障的方法，为人格利益的保护提供明确的规范基础以及与之相应的普通民事诉讼程序保障机制。我们的国情是，在中国，与其抽象地拔高某种权利（说它是什么宪法权利、基本人权、不可侵犯等）的性质，不如在具体的法律中把这种权利写得详细而又具体，让普通的人主张权利时有明确的依据。

　　（三）配套民法制度的考虑

　　如果说未来中国民法典中的侵权行为体制是一种典型化的、列举式的侵权行为体制，如果中国民法典采用严格的实证主义、形式主义的法律观念，拒绝在民法典中通过一般原则和一般条款，对民法外的规范打开窗口，那么人格权的多元理论模式的确会导致人格利益保护上的重大缺陷。德国法上之所以发展出一个统一的“一般人格权”，并且想方设法把它界定为《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”，这在很大程度上是由德国封闭的典型化侵权行为体制所造成的。法国的情况就是一个例子。《法国民法典》中的侵权行为体制是非典型的、开放的体制，因为其第1382条没有要求相反的受到损害的必须是一种权利，所以在法国，人格权的一元理论模式就几乎没有什么影响。

　　但是，根据现在强有力的学说，我们的侵权行为体制将是一种一般条款模式，因此是一种开放的侵权行为体制，一些非典型的合法利益也会受到这一制度的涵盖。由此也可以预见，我们未来的民法典不可能是一种严格的实证主义和形式主义的民法典，通过一般原则与法外规范进行沟通和协调。由于这些因素的存在，可以认为多元理论模式在中国民法典中的运用不会产生人格利益保护上的重大缺陷。

　　（四）人格权立法上的原则宣告与具体权利规范的并存以及立法体例问题

　　经过前面的分析，可以澄清这样一个问题：在人格权立法上，两种模式不能并存，但是人格利益保护的原则宣告与具体人格权规

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