认为法国的禁令不属于TBT协议范围的结论是错误的，上诉委员会认为，法国条例的禁令是技术措施，因此适用TBT协议；专家组认为在分析“相同产品”时不宜分析其“健康风险”，这一观点也是错误的；推翻专家组关于贵橄榄石棉与其替代品是相同产品，石棉水泥制品与纤维水泥制品是相同产品的结论，认为加拿大没有就此提出充分证据；就此推翻专家组关于“法国的条例不符合GATT第3条”的结论。上诉委员会维持专家组关于法国的措施涉及GATT第20条中“保护人类生命健康”，及这一禁令可能涉及第23条“剥夺或损害利益的问题”的观点。

　　由于嫌DSB处理欧共体香蕉案久拖不决，美国1999年3月3日决定对从欧共体进口的总值达5亿美的产品暂停清关，对每类受影响的产品征收100%的关税。欧共体提出申诉，认为美国的这一措施使受影响的产品在进口美国时被征收了高于美国约束税率的关税，欧共体说美国的措施违反了争端解决谅解书第3、21、22和23条，GATT第1、2、8和11条，同时剥夺了欧共体的利益。专家组认为，美国在DSB授权前实行单方面措施，违反了DSU第23条，提高关税违反了GATT第2条，其他措施也违反了GATT第1条。美国的做法构成了中止减让，在DSB程序仍在进行且没有得到DSB授权的情况下，美国的做法违反了DSU.尽管在专家组作出报告时，美国的措施已经终止，专家组还是作出了上述结论，并建议DSB要求美国使其措施符合WTO协议的规定。上诉委员会推翻了专家组关于美国提高关税违反了GATT第2条和美国在DSB授权前实行单方面措施，违反了DSU第23条的结论，但由于美国的措施已经终止，上诉委员会不做任何建议。在上诉委员会报告中有两条意见特别值得关注。上诉委员会指出：专家组认为根据DSU第22条第6款指定的仲裁人可以确定一个成员根据DSB的决定和建议所采取的措施是否符合WTO的规定，这一观点是错误的，专家组对这一问题的陈述“没有法律影响（has no legal effect）”；专家组认为，一旦某个成员根据DSB授权中止减让，这样的中止就是符合WTO的，这一观点也是错误的，专家组的这一陈述“没有法律影响（has no legal effect）”。

　　上诉委员会对这两个案件的最终结论并没有改变案件的实际后果：在前一案件中，上诉委员会也确认法国的措施符合GATT第20条，因此法国不需要修改其措施；在后一案件里，专家组报告公布时，美国的措施已经不存在。然而，两个上诉委员会分别用了35页和65页的篇幅，详细分析了专家组结论中法律分析的错误之处。可见上诉委员会非常清楚，它们的意见，特别是结论性的观点，会被以后的专家组和上诉委员会作为决定案件的参考依据。正因为如此，上诉委员会对法律问题的决定特别谨慎，即使一个法律问题的“改判”不会影响案件的实际后果，上诉委员会也绝不允许这样的错误存在于DSB的报告中。从美国进口措施案中上诉委员会关于“专家组的这一陈述‘没有法律影响（has no legal effect）’”的意见，更可以清楚地看到上诉委员会的这一态度。

　　WTO争端解决机制中存在的另一个现象也证明，WTO专家组和上诉委员会的报告事实上具有判例作用。DSU允许任何对专家组审议的事项有实质利益的成员作为第三方参加争端解决程序。在争端处理过程中，第三方不仅可以提交书面陈述，而且专家组应当听取第三方的意见。从DSB处理过的案件看，所有案件都有成员要求作为第三方介入，第三方最多的是欧共体香蕉案，有21个成员要求作为第三方；而美国是最积极利用这一体制的成员，如果不是作为一个案件的申诉方或被申诉方，美国也在其他所有案件中以第三方的身份介入。在DSB实践中，第三方总是积极参与，而且专家组和上诉委员会 都会逐一分析第三方提出的观点。正如前文所述，如果专家组和上诉委员会报告只对本案有约束力，在程序中设立第三方就没有实际意义了。

　　杰克逊教授在1994年就曾经指出：“现存的GATT法律体系已经有近200个案例报告，可以说这是一个目标和适用范围广泛的重要多边条约所发展起来的判例法经验的最重要主体。” 而今天，DSB已经积累了54个专家组和38个上诉委员会案例报告，它们同样也是WTO法律体制中重要的判例法实体。

　　参考文献：

　　[1]根据WTO的争端解决机制，可以由一个专家组同时处理几个成员方就相同问题提出的申诉。目前有19个案件正在由专家组或上诉委员会处理，还没有最后结果。根据WTO网站2001年12月28日的统计数据。见www.wto.org.

　　[2]这也是人们通常所说的专家组和上诉委员会报告是否具有普通法上判例效力的问题。

　　[3]见赵维田著《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社，2000年1月版，第466～467页。曹建明、贺小勇著《世界贸易组织》，法律出版社，1999年9月版，第340～341页。

　　[4]John Jackson： The Jurisprudence of GATT and the WTO Insight on treaty law and economic relations， Cambridge University Press 2000， p.163.

　　[5]见张向晨著《发展中国家与WTO的政治经济关系》，法律出版社，2000年6月版，第9～11页。

　　[6]欧共体诉美国小麦面筋保障措施案，WT/DS166.见www.wto.org/dispute.

　　[7]具体案情和专家组、上诉委员会报告见朱榄叶编著《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年11月版，第68～89页。

　　[8]笔者曾经询问过美国有关官员，是否早就完成了规则的修改，要拖到最后一天才拿出来。被告知：修改行政规章在美国是一件非常复杂和费时的事，通常需要3年多时间，能在15个月内完成已经是行政机关尽了最大努力的结果。

　　[9]Federal Register/ Vol. 62 No. 167

　　[10]这些案件是厄瓜多尔等国与欧共体关于香蕉进口、销售体制的纠纷（WT/DS27）、美国与欧共体关于影响牛肉进口措施的纠纷（荷尔蒙案）（WT/DS26）、加拿大与澳大利亚关于限制鲑鱼进口的纠纷（WT/DS18）、加拿大与巴西关于飞机补贴的纠纷（WT/DS46）、美国和新西兰与加拿大关于奶制品补贴的纠纷（WT/DS103 WT/DS113）、欧共体与美国关于外国销售公司税收待遇的纠纷（WT/DS108）。其中香蕉案、荷尔蒙案和外国销售公司税收待遇案都是在GATT时就提出过申诉并且由GATT专家组解决过的纠纷。

　　[11]见赵维田著《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社，2000年1月版，第463页。

　　[12]所有2001年的数据都是截止2001年7月13日的数字。

　　[13]指《维也纳条约法公约》第31条规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。……应与上下文一并考虑者尚有：……嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例。”专家组和上诉委员会在多个案件中曾引用这一规定，这最后一种情况也被称为“嗣后的惯例”。

　　[14]见WT/DS22/R

　　[15]见WT/DS33/R

　　[16]见WT/DS8/AB/R

　　[17]Black‘s Law Dictionary， Fifth Edition， West Publishing Co. p.1059

　　[18]见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第708页。

　　[19]专家组报告和上诉委员会报告被引用的件次数统计到2001年上半年。

　　[20]共引用了17个案件的报告，其中包括3个没有被GATT缔约方全体通过的报告。

　　[21]见WT/DS/177/R、WT/DS/178/R、WT/DS177/AB/R、WT/DS/178/AB/R.

　　[22]厄瓜多尔水泥反倾销税案（WT/DS60）和欧共体电脑设备关税分类案（WT/DS62、WT/DS67、WT/DS68），分别见朱榄叶编著《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年10月版，第234页和第50页。前者因申诉方墨西哥的申诉书不符合DSU第6条第2款规定的条件而败诉，但上诉委员会声明不影响墨西哥根据DSU再次提出申诉的权利，后来墨西哥再次就同一问题提出申诉而胜诉（WT/DS156）。

　　[23]见www.wto.org/dispute：WT/DS135/R、WT/DS/135/AB/R、WT/DS165/R、WT/DS165/AB/R.

　　[24]在上诉程序中，不作为上诉方或被上诉方参与案件的称为“第三当事方”。

　　[25]John Jackson： The Jurisprudence of GATT and the WTO Insight on treaty law and economic relations， Cambridge University Press 2000， p.120.

　　华东政法学院·朱榄叶

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