是根据人所处的具体社会关系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或倾斜性的保护。

　　在经济地位有明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具，强者可以凭借契约自由之名接受其预先拟定的契约条款。“厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而居于不利地位；企业主更是以浩浩荡荡的失业大军而强使雇工接受低工资、少保障的条件等等。”[11]现代社会的“强者与弱者”身份典型表现为：生产经营者与消费者、企业主（雇主）与劳动者（雇员）、大企业与中小企业等。这种法律进化归因于人们对人性认识的升华，即由古典时代的抽象人格到现代社会的具体人格。弱者保护是国家干预渗入私法领域，私法适应多样化生活需要、追求实质公平的结果。

　　弱者身份具有以下法律特征：第一、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份，如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在；第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定；第三、身份的可变性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有，因要件的缺失而丧失；第四、身份的独立性。现代社会强调个人独立，弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益；第五、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护，体现社会实质公平。以校正这种不公平现象为功能之一的国际私法法律适用规则的确立，可以有效防止社会财富的不公平分配甚至浪费，这是国际私法进步的必然趋势。

　　三、现代国际私法人文关怀在弱者保护中的精髓是实质公平

　　公平是人文关怀的第一需要，是法律所追求的重要价值之一，是法治的基本精神宗旨和目的要素。[12]（P494）以市民社会为基础的私法领域，奉行人之生而平等的法律格言。英国法学家梅因通过对历史的考察指出“进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动”。[13]（P97）考察晚近的私法发展，不难发现在强调抽象人格、主张法律面前人人平等的主流下，还涌动着一股要求突破人格局限，倡导弱者保护的潮流，并且这种趋势日益增强，势不可挡，现在已经迅速渗透到各国私法立法中，出现了“从契约到身份”的制度变迁与交融，[14]体现社会的实质正义和公平。根据罗尔斯在其《正义论》中所划分的形式正义和实质正义标准，[15]（P225）我们可以将公平区分为形式公平和实质公平。实质公平与形式公平不同，它是指社会范围内实质性、社会性的公平或正义，是一种追求最大多数社会成员的福祉的公平观，强调针对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。

　　国际私法与公平有着天然的联系，公平是国际私法的逻辑前提，国际私法是公平的客观要之中。国际私法的原则和制度基础应该以人为本，体现人的本质，满足人的需要，关怀人的未来，使国际私法充满人情味，而不是僵硬的规范与说教。

　　如果说传统的国际私法规范的明确、简单易行等特点在规范法学和分析法学盛行的时代还受人赏识的话，那么随着新自然法学派的兴起，人们对法律的原则和制度又提出了正义、公平的要求，即法律的正义价值高于其他价值。国际私法的任务就是要通过公正解决每个案件来达到社会公正的实现。[27]（P321）“法律条文应当服从法的原理与法的精神。”[28]（P28）法的原理与精神富于伦理与技术双重内核，它既反映社会制度的性质和规律，其确立本身就意味着某种价值观念的选择，即实行某种贯彻法的理念的原则足以给人类带来一定程度的幸福和利益，同时反映了社会制度运行的技术过程，即按照怎样的结构才能实现公平与正义。现代社会，法律不仅校正行为于已然之后，而且更主要的是要禁止行为于未然之前，指引行为于必为之中。应然的国际私法是那种产生于制度又超越制度的体现法的诸多价值和人类道德要求的法，只有他们才是我们文明社会、法治时代所追求和祈求。

　　国际私法的人文关怀是国际私法尊重人权和人性在现代各国国际私法制度中体现出来的新趋势。国际私法对弱者保护的人文关怀，通过国际私法中的“有利原则”，公共秩序保留以及直接适用强制性规范等原则和制度得以落实。

　　（一）“有利原则”与国际私法对弱者保护的人文关怀

　　“有利原则”是指适用于有利弱者的法律，它是国际私法对弱者保护的人文关怀的重要体现。该原则已经越来越成为保护弱者利益的有力工具。“有利于消费者”、“有利于受害者”等立法规定已随处可见。这种立法模式应该说受到了柯里的“政府利益分析说”和凯弗斯提出的“优先原则”的影响。因为“有利原则”就是一个扶弱抑强的利益平衡原则，实际上借用了柯里的利益分析方法。[29]另外，“有利原则”也切合凯弗斯在“优先原则”中提出的在所有案件中应该确认一个优先结果的主张，即弱者方利益为优先结果。

　　如果说，“有利原则”反映了国际私法从近代到现代的发展轨迹，它是一个从机械性到灵活性的渐进过程，[30]（P291）那么，最密切联系原则实质上是“有利原则”的细化，“有利原则”虽然在理论上说，其法律选择的空间范围比较宽广，但是在实际操作中，仍然需要通过具体的连接因素，在“与案件有关”的诸多国家的法律中选择一个有利于弱者的法律，而第二次《冲突法重述》中确定了7种认定最密切联系的因素，[31]（P35）就是“与案件有关”的因素。这7种因素中包括法院地的相关政策、正当期望的保护、特定领域法律的基本政策这三种因素，是与“有利原则”相衔接的，都可以在不同程度上接纳特定案件中保护弱者的诉求。“有利原则”的倡导和在国际私法中的逐步推广运用，为国际民商事案件中弱者保护自身权利提供了制度性保障和便利的途径。法官在运用该原则时，不能不考虑弱者保护的时代潮流。对此，美国著名法官卡多佐认为，法律规则必须具有弹性，才能将不断变化的事务攘括其中。[8]（P115）按照卡多佐的看法，有利原理能更好地适应司法审判的需要，法官可以按人文关怀的价值取向对弱者保护作出更为灵活的解释。

　　（二）直接适用强制性规范使弱者利益保护的人文关怀更加直接和有力

　　传统的国际私法规范大多为任意性规范。但是近年来，却有越来越多的国家以特别法、强行法、禁止性规范或其他方式规定涉外消费关系必须适用本国法的倾向，从而排斥外国法的适用。这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现，是“国家化”的倾向。由法国学者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接适用的法”（loid‘applicationimm啨diate）为基础的法律直接适用理论，[32]（P11-16）为保护弱者提供国际私法上的理论空间。中国国际私法学界对于这类法律规范还没有专门称法。根据我国的法律体系和法律习惯用语，笔者在90年代初期提出将这类规范称为“强制性规范”。[33]（P175）以后我国的一些国际私法学者对法律直接适用理论又进行了进一步的探讨和研究。[34]（P121）[35]根据法律直接适用理论，一些国家法律规定，在当事人未做有效的法律选择时，或尽管当事人已做出法律选择，但只要满足了一定条件，其内国法中的强制性规定就应予以直接适用。“直接适用的法”在英国又被称为“强制性规则”，根据英国法律委员会的解释，它指被视同重要的政策在任何诉讼中必须予以适用的内国法，即使依据冲突规则该案原则上受外国法支配。[36]（P132）当立法者或司法者意欲保护消费者、劳动者（雇员）、中小企业、妻、子女、被扶养人、受害者等弱者利益时，便可以将其纳入“强制性规则”中。英国不公平合同条款法第27条第2款2项规定，只要消费者在联合王国惯常居住并且订立合同的主要步骤是在联合王国进行的，而不论是通

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