定案件事实的时候经常要不可避免地面临那种非黑非白的“灰色地带”，即使是所谓的“科学鉴定”结论亦然。

有经验的司法鉴定人员都知道他们在进行各种司法科学鉴定时，面临的难题恰恰是那些所谓的“灰色地带”。它既不是黑色的也不是白色的。例如，在根据毛发根鞘细胞中的性染色体来判断毛发性别的鉴定中，人们一般都把Y染色体作为认定男性毛发的依据。但是大量的数据表明，女性毛发的根鞘细胞中也可以有Y染色体，只是数量较少。在单位检材内，男性毛发的Y染色体数量为20至80，女性毛发的Y染色体数量为0至25。如果具体案件中毛发检验结果表明Y染色体的数在26以上或19以下，结论可以说是明确的；如果检验结果表明Y染色体的数量在20至25之间，那么结论就是“灰色”的了。在笔迹鉴定和司法精神病鉴定等那些很大程度上要依靠鉴定人员的个人主观经验的鉴定中，这种“灰色”区域更为常见。即使在客观标准比较明确的指纹鉴定和DNA遗传基因纹鉴定中，“灰色”区域也时有所见。在这种情况下，鉴定结论就不可避免地要依赖于鉴定人的主观能力和经验。

严格说来，任何形式的证据中都包含有人的主观因素。也许有人会说，物证就是纯客观的证据，其中没有任何主观因素。这也是一种误解。物证自身固然可以说是客观的，没有主观因素的，但是物证自身却不能证明案件中的任何问题。任何物证要想证明案件中的有关事实，必须与有关人员的行为联系起来，必须依赖于有关人员的活动。例如，某杀人现场上有一把带血的匕首。它自己能够证明案件事实吗？否！首先要有人将它从现场上提取并作为证据；然后要有人对它进行检验或辨认，以便确定它与案件事实或嫌疑人的联系。只有当有关专家通过刀上血痕或尸体伤口的鉴定结论确认它就是致被害人死亡的那把凶器，或者有关证人通过辨认确认它属于某个嫌疑人的时候，它才能发挥证明的作用。而在这一过程中，它也就不可避免地“染上”了有关人员的主观因素。因此我们说，任何证据都在不同程度上包含有人的主观因素。这正是司法人员依靠证据处理案件时可能发生错误的根源之一。

那么，我们应该如何理解证据的客观性呢？笔者认为，从形式上来看，证据都是客观存在的东西。无论是物证也好，书证也好，证人证言也好，鉴定结论也好，都有其客观的外在表现形式，都是看得见摸得着的东西。这是不以人的意志为转移的。如果对案件有关情况的反映仅存在于某人的大脑之中，没有以证人证言或当事人陈述等形式表现出来，那它就不是证据。当然，我们可以称之为“潜在的证据”。“潜在的证据”具有成为证据的可能性，但是还不具有现实性。只有具备了客观表现形式这一不可缺少的条件，“潜在的证据”才能转化为现实的证据。

在此，我们有必要区分证据和定案根据这两个概念。一般来说，定案根据都应该是证据；但是证据并不都能成为定案根据。我们这里所说的“定案”并不仅指审判人员的判决。实际上，侦查人员、检查人员、仲裁人员、行政执法人员、纪检、监察人员等都有“定案”的任务。虽然他们“定案”的标准和要求并不完全相同，但是工作性质却是相似的。他们对于自己收集或他人提供的证据要根据有关的规则进行审查评断，然后从中筛选出他们认为属实或可靠的证据作为定案的根据。那些未能被他们选中或者说已被他们排除的证据，也仍然是证据，只是未能“荣升”为定案根据而已。

例如，在一起合同纠纷案件中，一审法院的法官请笔迹专家对合同上的字迹进行了鉴定。但是在后来对案件中的各种证据进行综合评断的时候，法官认为该鉴定结论不符合案件中的真实情况，未予采信。我们能因此说该鉴定结论就不是证据吗？否！它当然是证据，只是没有被该法官采用为定案根据而已。事实上，该案的二审法院后来又采信了该鉴定结论，将其作为了定案根据。如果我们说因为一审法官没有采信该鉴定结论所以其不是证据，那么二审法官采信之后它怎么又成了证据呢？同一样东西，一会儿是证据，一会儿不是证据，而且仅仅以法官是否采信为标准。这不仅否定了证据的客观存在性，而且否定了证据的统一确定性。其结果必然是造成理论上与实践中的混乱。

用通俗的话讲，证据本来是一件很普通的东西，一件人人都可以使用的东西。好人可以用，坏人也可以用；智者可以用，蠢人也可以用。但是忽然有人宣布：不行！这是在玷污证据！证据只许好人用，只许聪明的好人用，只许永远不犯错误的聪明的好人用！这样一来，证据当然是很纯洁很神圣了，但是它却失去了与现实生活的缘分！又譬如，本来都是人，并无天壤之别，无非你比他人聪明一点儿，高大一点儿，再加上机遇和条件好一点儿，所以你就成了名人或伟人。这并没有什么了不起的。可是大家非要把你捧成“圣人”乃至“超圣人”，其结果是不言而喻的。因此，把证据捧到人们高不可攀的神坛上，供奉起来，这实在是证据的不幸，更是人的不幸！
三、证据概念的反思

如前所述，我国学者在研究证据概念问题上的误区形成于1979年刑诉法中的有关规定。因此要想走出这个误区，就要分析其产生的历史原因及其得以维系的各种力量。

新中国成立以后，随着人民司法制度的建立，证据问题也逐渐受到人们的重视。那一时期人们对证据问题的研究及有关的论述主要集中在证据的意义和重要性上，还没有深入到证据的概念和特征等理论问题。不过，当时的一些法规性文件在强调要重视证据调查的同时，也谈到了什么是证据的问题。而且非常有趣的是当时并没有提出“证据只能真不能假”的观点。例如，中共中央在1955年做出的关于肃清暗藏的反革命分子的指示中说道：“不漏掉一个反革命分子和不冤枉一个好人，分别是非轻重，根本的办法是依靠证据。证据就是人证和物证。证据也有真假之分，所以要经过鉴定。”〔4〕这大概是受了当时人们对证据概念的朴素认识的影响。

1979年的刑事诉讼法提出了“不属实者非证据”的观点。笔者无缘得知立法机关在起草和讨论该条文时的具体背景情况。只能从当时的社会历史环境来分析其产生的原因。

首先，该观点是长期以来在我国人民的思想中形成的片面强调“客观”和片面追求“唯物”的思维习惯的产物。诚然，1979年是我国历史上一个非常重要的转折时期。中国共产党的11届3中全会不仅在政治思想上提出了“拨乱反正”的口号，而且在法制建设方面提出了“做到有法可依”的要求。然而，多年来“极左”思潮对人们思想的影响绝非一朝一夕就能转变的。人们已经形成的思维习惯仍有很强的力量。于是，当人们在起草刑诉法面临要给证据下定义的问题时，就自然而然地倾向于“客观真实”的说法。在当时的历史条件下，让人们接受证据可以不是客观事实的观点确实是非常困难的，如果不是不可能的话。

其次，该观点是我国理想主义的民族心理传统的体现。从民族心理的角度来分析，我们中华民族与欧美等西方民族的一个差异就表现在我们较为推崇理想主义，而西方人较为推崇实用主义。在给证据下定义的时候，这一深层次的思想文化传统就起了潜移默化的影响。于是，法律中规定的证据便带有了理想主义的色彩，使它成为一种口号，一种目标，甚至是一种大大高于实践的口号，一种高得无法达到的目标。但与此同时，这种理想性的规定就把司法实践中的可操作性作为了无可避免的牺牲。

再次，该观点是我们已经习惯的非黑即白的思维定势的体现。无论我们承认与否，无论我们在理论上

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