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关于设立我国临时仲裁制度的几点构想
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 15:14:53   点击数:[]    

则约定将争议提交一名或数名仲裁员解决的协议合法有效”。《荷兰仲裁法》第1023条:“任何有法律行为能力的自然人可被指定为仲裁员。除非当事人另有约定,任何人不应由于其国籍的原因而妨碍指定。”我国有关问题定义的歧义在于,“仲裁员”是一个特定资格,即应在常设仲裁权构的名册内的人员(《仲裁法》第28条规定,接受仲裁申请后,应在“规定的期限内”将“仲裁员名册”送达申请人,由其指定),这显然与有关国家法律规定存在距离。当然,对临时仲裁在主要区别上也就是在有关“任何一个有完全行为能力的自然人”均可充任仲裁员的问题上,仲裁裁决获得本国的法院承认和执行,却并不因此而在国外法院均无障碍,但应该说障碍的形成多数是技术性问题,而非原则问题。
  2、国家、社会和个人。国家权力所体现的整体性利益要求,这种要求在驱使个人服从时,要求以个人利益的牺牲为代价的情况下,“个人行为”的法律地位如何确认?这无凝是对以“契约”自治的临时仲裁制度的考问,问题是“私法领域”当然是国家权力应予保护和保障的,那么,个人对“自已有权决定的事项”的“自行解决”,国家权力不应干预也不能干预,相反应当是予以保护的。那种把国家利益和个人利益的对立的观点,显然在界定上是混淆不清的。国家利益显然不会也没有必要触及“私权领域”,否则国家权力就是滥用。市民社会的形成产生了“近代民法”,“国家与市民社会处于权利义务对等的双向互动的法律关系中”,〈30〉“国家权力对市民社会的要求不表示国家离开市民社会而是一个独立的存在,因为国家权力的要求应反映市民社会的要求,也就是市民社会的要求会以国家权力的形式体现出来,但并不是只能以国家权力的形式来体现。市民社会的自治,也是国家的要求,正因为如此,同样不能将国家权力对市民社会的要求,转化为市民社会中个人的义务(以牺牲个人私权为代价)。社会做为整体,其行为是以个人存在为前提的。有关“法律意义上的义务,即由国家规定或承认,法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束”,〈31〉但国家规定或承认并不代表义务的相对方是国家,很显然义务与权利均是民事关系当事人双方,与国家利益无关。国家法制的统一,并不排斥市民社会的行为规范,因为在其范围内的社会、个人行为以及社会因此而形成的私权领域内的秩序,正是国家秩序的要求,但国家权力不应直接干预,而应予以影响和保障。
  3、漏缺与偏离。现行仲裁制度对临时仲裁制度的缺漏从表面是看似乎仅只是一种取舍上的选择,无碍于整体,但事实上,由于对常设机构仲裁的固定选择,已演变成法定的指定,对选择仲裁固然给予了一种看似自由的选择权利,即可以在现有常设机构中选择,进一步可以在常设机构的名册中选择仲裁员,但这种选择权却完全偏离了仲裁有关于当事人意思自治的本质,即“个人行为”的自由实际上是被剥夺了,而被完全置于类于法院诉讼程序的“准司法”权的掌握之下。无论中程序的设置,仲裁员的可选择范围(仲裁员多半都是当事人都陌生的,缺乏基本了解的信任),以及适用实体法的选择,都是没有余地的,这种形式上的规范和秩序,却在实际上表现出僵硬,除了一局终结外,几乎与法院诉讼同出一辙,这不仅极大地妨碍了仲裁应有的效率和效益的体现,而且在根本上是对“私权”的侵犯。这从相反的角度上完全可以看出问题之所在,即究竟常设机构仲裁的若干没有选择余地的规定是出于何人授权?法律的强制性规定以这种国家权力干预的方式,使个人行为在其应有自由的范围内不能自主,是违背了仲裁制度的本质的。当事人的私权行为,包括对争议事项的处分和处分方式,都应当是完整的,而不是仅只一面,即只有“仲裁的事项应当是当事人有权处分的”。〈32〉《法国民事诉讼法典》第1460条第1款规定:“仲裁员应决定仲裁的程序,不受法院规则的约束,但当事人在仲裁条款中另有规定的除外。”《美国仲裁法案》第2条第2款:由“契约引起的,或者由于拒绝履行契约引起的现在的争议提交仲裁的书面协议,都是有效的”。《英国仲裁法》第1条第1款规定:“高等法院不应以裁决表面存在事实错误或法律错误为由,搁置或发回重审依据仲裁协议所作的裁决。”《加拿大商事仲裁法案》附件《商事仲裁法典》第2条第(e)款:“本法典条款提到当事人已协议,可以协议或者以任何其它方式提到当事人协议的,该协议包括协议中提到的任何仲裁规则。”由此可见,仲裁协议的范围基本上是不应受到限制的,并且协议的不可撤销的强制性是应得到保障的。固然常设权构可以先行制定仲裁规则,但不可因此而要求统一,更不可对当事人选择仲裁员的权利予以限制,因为这种限制在上述情况下实质上是剥夺了当事人对解决争议方式的选择权。
  4、临时仲裁与制度化。不能认为当事人以自行决定的方式(规则)解决争议就是混乱,是对制度所要求的规范性的破坏,因为对私权行为的保障,本身就应是法律制度的要求。弗里德曼说:法律是“法律制度响应社会要求生产的东西”,法律制度的职能是维护正义、解决争端,其“另一基本职能是社会控制”,〈33〉解决争端对法律或法院而言是被动的,但控制社会却是一种主动干预行为,但同样应是社会的需要所决定的。私权行为不需要干预,但需要控制,除非当事人要求法院解决,但违背正义的行为是为法律所禁止的,因此,从这个意义上说,临时仲裁是法律应予控制的行为,而不是以规则来干预的行为,这不是社会的需要,原因正基于此。但很具体也很容易疑惑的是,当事人个人不按法院的诉讼规则,以及在实体法的适用上不按法律规定来处分自已的权利,是否“违法”而不究?或者是坐视不管,并进一步可获得法院的承认和执行?答案是肯定的。包括对仲裁规则和仲裁员的选择,当事人实际上是自行处分了自已的权利,对社会而言并无妨碍,除非违背正义,也就是可撤销的仲裁裁决,但也仅限于违背公正原则的行为,如仲裁员受贿、仲裁员的越权行为,对数字计算错误等。对制度的理解因此而不能被认为是只有法定规则而无个人自由,这是法律所不能做到也不应去做的。法律恰恰应该保障这种自由。博登海默说:“没有秩序的正义和没有正义的秩序”都不配被称为“法律”,但“真正伟大的法律制度”是“以某种具体的妥切的方式将刚性和灵活性完美结合”的制度,即“法律制度在指导私人行为与官方行为时所使用的规范,”可以是“规则”,也可以是原则。〈34〉当然,并不仅是法律可选择的存在方式决定了这一切,而是在于法律的实质所决定的,即法律是由它所保护的和所限制的对象,决定了它的存在和存在形式。
  5、有关现有社会组织为基础设立临时仲裁制度的问题。毕竟我国现实法治状态还不能证明私权领域的个人行为,有可利于其权利实现的条件,充分行使个人权利需要法律意识的培养,对个人权利的意识应该被认为是建立对法律的自觉意识之上的,惟其如此,个人的行为才是可被充分可信任的。因此,《仲裁法》对临时仲裁的缺漏并非毫无理由,法制的建立不可省略其过程。那么,对现有社会组织的存在和充分发挥其作用,正是完成这一过程的必需。人民调解组织、社区居委会。村委会,其它如法律服务机构中的律师事务所,在实际履行其职能中均有调处民间纠纷的义务,但这类职能仅承载了其可能和应承载的社会责任中的不完整部份,赋予其临时仲裁权,则既有充分的社会基础,又是可充分信任的,并且,这类组织和机构有一定的社会知名度,易于取得当事人双方的信任,也方便了争议的解决所要求的及时、有效,更为具体的是,以现有体制可对其

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