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关于设立我国临时仲裁制度的几点构想
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 15:14:53   点击数:[]    

度无疑是可行的。另一方面,我们不能脱离现实而对某种制度所建立的秩序寄予理想化的希望,也就是有关临时仲裁制度不应当在现有条件下完全依靠一种没有社会基础的行为来实现,这当然包括法院承认的困难是实际的,因此,做为制度的设立,不能不考虑它的开始,以及其过程是可以实现的。以现有社会团体组织为基础,使其做为设立临时仲裁制度的基础,也就是赋予这些组织临时仲裁权,既有现实的
  可能,又有为实现其实质而进一步发展的条件,应该是恰当的选择。
  〈2〉确立临时仲裁员制度。仲裁员制度只能由法律所定义。事实上,仲裁员制度是仲裁制度的核心,有关临时仲裁制度的程序,显然不应当是法院诉讼程序的翻版,如果临时仲裁的程序完全按照诉讼程序进行,必然不能体现其实质要求,也就是“效益原则对于仲裁制度的发展的重要性是显而易见的,如果除掉了效益的价值目标,至少从程序上讲,仲裁制度并不比诉讼制度存在多大的优越性”。〈25〉当然,法治对秩序的需要显然不是以繁琐来体现的,临时仲裁制度应该在仲裁员制度上严格而不是在程序上“按法办事”。这其中包括对仲裁员的过错责任制的确立,应该进行进一步的探讨。〈26〉因为对于我国仲裁制度的准司法性所确立的无过错原则,在有关设立临时仲裁制度时,就显得不适用,如果没有一定的责任追究,临时仲裁制度的民间性的“散”,势必会影响到法治秩序的集中和统一。这应当是有关这一制度建立的基本点。
  〈3〉应及时建立仲裁协会。对仲裁的行业管理,应是体现仲裁的民间性,寻求独立于行政管理的有效途径。行业管理的必须是在于只有通过有效的管理,才能使仲裁制度的有序和效率得以充分体现。尤其对临时仲裁制度的设立而言,行业管理是确保其可信赖的有效保障。法院对仲裁裁决的执行似乎是一种对仲裁的监督和间接的干预,但事实上法院的审查是要建立在由争议一方提出异议的前提之上的,这种被动性的审查不能形成直接的指导和管理,并且有碍于仲裁的民间性本质的体现。法院以司法权即国家审判权进行审查,其以法定程序的标准所做要求,并不符合仲裁对效率追求的目的。因此,以行业规则来实现仲裁本质的体现,是正当的选择。仲裁协会以行规来避免如临时仲裁的“个别行为”的无序状态,从而增强其行为规范的统一,使对“个别行为”的“不信任”,转化为具有规范性行为标准的具有可被普遍认同的“标准行为”,从而提高临时仲裁的“信用”,尤其是获得外国法院的认可,具有重要的意义。当然,在仲裁的“专业化”上应以常设机构仲裁为主,但这并不表示商事仲裁必须由常设机构仲裁。强调“专业化”是从仲裁裁决的质量上比较常设机构仲裁(专业化机构仲裁)优于临时仲裁,但从对仲裁的本质体现的要求上看,这种对质量的技术指标要求,并不是真正的仲裁民间性体现,也就是因技术和专业知识上的权威而使这种归类变成确定性的别无它择,实际上是违背了仲裁的“契约性”自治的本质的,这无疑是误区。临时仲裁同样可以体现其在商事仲裁上的合理存在。我国加入WTO后,对外经济交往的增多,使对争议解决的效率追求变得尤显突出,以仲裁协会的有效管理来充分发挥临时仲裁的作用,应当是必然的选择。作为有关部门,不能仅把注意力集中在对常设机构仲裁的管理上,而应当及时建立仲裁协会,应加强对行会的管理,使行会通过自身的自治来实现仲裁制度的规范化。
  〈4〉应该注意体现仲裁的非国内化。〈27〉目前,我国常设仲裁权构仲裁得到国际承认,是因为我国加入了相关的国际公约,但是,关于临时仲裁,相关国际公约实际上也是认可的,问题是我国设立的临时仲裁制度将以一种什么样的标准和质量使之“走向世界”?这是一个很迫切的问题,一方面是目前的常设权构仲裁裁决的执行在国外尚有许多困难,另一方面却是应当有益的临时仲裁制度尚未建立,其应有的标准和质量应当是其获得国内以及国外法院承认的必要条件,这就要求我们应当注重对适用“实体法并不局限于国内法”,“仲裁地点”、“仲裁员的来源”并不局限于一国,程序规则“亦非某个国家的程序规则”或“某个仲裁权构的规则”〈28〉的非国内化仲裁的运用,也就是既不能要求申请仲裁者必须接受常设权构仲裁的程序规则等“固定要求”,也不能要求申请仲裁者必须到几个指定的机构申请仲裁,临时仲裁可选择来自不同国家的仲裁员,并不一定非要在常设权构名录内的选择仲裁员。仲裁协会的管理应只负责对仲裁员的行为是否违反行业规范做出评判。无疑非国内化仲裁可使临时仲裁制度的建立找到更充分的存在理由。
  〈5〉仲裁协议的规范应重新定义。首先是对仲裁协议的要求必须体现其完备性,否则临时仲裁的有效性难以成立;其次是仲裁协议应包括仲裁程序对有关诉讼程序(包括某国家诉讼程序或某仲裁权构的仲裁程序的引用或参照)的约定适用都必须是自愿的,内容也应是具体的。既然加入WTO是在体现“商人法的回归”,〈29〉而不是以某国国内法为依据,那么,实体法的选择也应是仲裁协议的主要内容。我国《仲裁法》对商事合同中“仲裁条款”的认同,也就是对仲裁协议的定义是不符合国际惯性的(《仲裁法》第16条对“仲裁协议”的内容仅只规定为:“〈一〉请求仲裁的意思表示;〈二〉仲裁事项;〈三〉选定的仲裁委员会。”)带有明显的国家强制性干预色彩,这种相似于向法院起诉的要求是不符合“仲裁协议”所应体现的自治原则的。因此,至少是对临时仲裁的选择,必须具有完备的仲裁协议才可有效,这当然要求对仲裁协议的定义必须重新修改。
  三、存在问题
  当然,上述有关设立临时仲裁制度的构想是大致的轮廓,但应该说,在具有完备内容的仲裁协议下,以仲裁协会的行业管理所确认的“信用”,临时仲裁在充分体现了非国内化仲裁的特征后,其存在的必然和必要性是可以被充分认识和接受的,但正因为是对临时仲裁制度在设立上的迟疑,让我们不得不再认真审视若干问题,并进行必要的辩析,以排除疑虑。
  1、对临时仲裁的承认和执行。这无疑是临时仲裁制度设立的基础,虽然从形式上看法院的承认和执行只是一种保障,但这种保障实际上是其设立的基础,因为如果没有法院的承认和执行,临时仲裁将仅仅只是“个人间的行为”,从而不能做为制度而建立。显然,制度是社会的规则。而有关承认和执行所涉及的两方面问题,即国内法和国际法问题,也就是对国内法而言,契约性、自治性与司法性的关系,所反映的国家权力通过法院的干预,能在多在大程度上将“个人行为”的民间性、个别性所形成的特例,以普遍性来获得认同和接受,也就是要排除个别行为的偶然性,从而确保法律的普遍性规则保持稳定的问题,使“个人行为”的合法性要求应与自治的意愿保持协调。我们前述中所设想的有关仲裁协会的行业管理完备性的要求(个别性的体现),正是企及于这种协调。当然,在事实上,临时仲裁的“个别行为”必须对社会普遍性规则予以遵重,是来自于社会监督需要,即“信誉”的要求,使这种“个别行为”以自愿的形式体现对社会普遍性规则的遵从。从历史渊源上看,这种寻求并不是一个偶然的空想。另外,国际法渊源同样也是从立法上肯定了这种存在。联合国《国际商事仲裁示范法》第二条第(A)项定义:“‘仲裁’是指无论是否由常设机构进行的任何仲裁”。《法国民事诉讼法典》第1451条规定:“仲裁员的任职可委任给一个自然人,他必须有行使民事权利的完全行为能力”,“如果仲裁协议定指定一个法律实体,后者只有权组织仲裁”。《德国民事诉讼法典》第1025条第一款:“如当事人有权解决争议事项,

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