管而让市场规则发生改变，法律对市场规则的接近和保持公平原则下的秩序，是因为其存在的普遍性而导致的直接性，与行政规制不同的是，调整范围决定对国有产权转让平等原则的运用。这当然不可能直接去强调对国有资产的保护，所以现行的《公司法》和《证券法》以“例外”来形成现行社会体制下法律体系的一种完整，但这种“空缺”是不正确的，因为“例外”所允许的不是统一原则下对情况不同的“例外”处置，而是授予了一种特权，这种特权将行政机关对国有资产的监管行为扩大为法律所允许和认可的行为，虽然大多数现行的行政规章还是有所局限，并没有过多地体现对法定规则的突破，但毕竟这种对特权的允许和认可在实质上会造成的对法律秩序的破坏，而有关行政规制又不可能同时也没有形成对法律规则的替代，既否定法律规则约束的权威，又无法完成全面的秩序，因此造成了更多的混乱。国有产权转让中的两大难点，即资产转让评估与市场交易价的关系，以及职工安置问题，2003年《企业国有资产转让管理暂行办法》第13条对资产评估做为产权转让的“参考依据”，正是体现了有关对市场机制的尊重，以及对市场秩序法律规则应有的让渡所形成的观念转变。对“职工安置”仍做为一种“内部解决”的规则。《关于国有大中型企业主辅分离，辅业改制分流安置富余人员的实施办法》第9条规定，“改制企业可用国有净资产支付解除职工劳动关系的经济补偿金”。同时，国家有关失业养老保险等社会保险制度的逐步建立，也为“职工安置”问题的“内部解决”形成了方向，这也是体现了国有产权转让中的按市场规则行事的做法。目前在利用外资改组国有企业的问题上，还没有这种改变。2002年《利用外资改组国有企业暂行规定》第8条关于资产评估价问题，仍混同过去的“确认”原则，即行政认可所体现的直接干预。第9条对“转让协议”经“批准”后生效，也是行政规制代替法律规则。外国投资者既已签订协议，若不“批准”，是否形成“违约”责任？这一似乎很简单的秩序问题（即何不先批准后与对方签约？）所反映出的是行政规则在越出其应有的范围后发生与法律规则的冲突，并非立法技术问题，而是观念问题，但显然行政规则不可能直接约束“外国投资者”，这与法律的分类管辖原则相违背，也与行政法的基本属性相冲突，因此，对有关政府干预的认识，以及在干预市场的形式上，应给法律规则应有的空间和信任。
（3）“出资人”对法律规则的遵从
国有产权的“出资人”是国家。政府及国有资产监管机构，是“代表”，即被授权的经营管理者。当然，国家并不是法律定义范围内的权利义务主体，凯尔森说：“国家和法律的必然统一性”是在于“国家行为不仅是执行法律秩序的人的活动，而且还是创造法律秩序的人的活动；不仅是执法行为，还有立法行为。” “一个国家机关就等于一个法律机关”，（10）但国家做为“出资人”则无疑只是将相应的有关“出资人”权利义务的独立，并以它的“代表”者做为所依附的“假设”主体。当然，国家权利和义务是有具体的所指，但国家做为“出资人”和自然人及法人所发生的“交易”，同样应当遵循国家所制定的法律规则，国家机关和法律机关的同一，也是在表明国家行为不能背离自已所制定的规则。若干对法律的偏离，是“代表”者行为所致，而不是国家行为所致。然而，做为“代表者”即委托关系中的被委托人承担义务，却以“国家”做为“主体”，这是国家意志所要防止其“代表者”的权利滥用，也就是说，国家需要防止它的“代表”者滥用权力，偏离法律，损害国家利益。这就是国家机关内部自我控制的行政法律关系依据。但对于“代表”者行为的控制，包括对政府、国资监管机构、企业，以及实际上在具体操纵这些部门或法人行为的“个人”规制，防止国有资产流失，和对国有资产进行有效的运作，系关整个国家经济的主脉，至关重要，然而，“国家机关”就是“法律机关”，“代表”者不应认为法律规则的平等性原则有碍于国家利益的实现，恰恰相反，国家制定法律，本身就是维护国家利益，并且法律的控制就是国家的控制，因此，超越于法律之外，就是超越于国家意志以外，是做为被委托人的“代表”者们的行为应当受到约束，而不是其它。股权转让中国有产权“控股地位”的行政规制，所导致的若干规则，是对国有资产“保值增值”原则的体现，但这一原则在运用于市场交易中，必然发生“企业盈亏”的自然状况，也就是适应市场规则而不能回避“亏盈”现象的发生，那么经营中的行为，就不可能确保绝对地“保值”或“增值”。同理， 国有产权的“绝对控股”和“相对控股”，也并不能完全实现“保值”或“增值”。控股不过是一种为“保值”或“增值”的实际操作手段而已。因此，国有产权转让中的“批准”和“决定”，也并不能保证“交易”是正确的，这就需要建立相应的责任机制。在有关确保完成国有产权转让是“正确”的决策基础上，各机关的相互监督机制无疑也是重要的，但尚缺的是个人负责机制。原有的厂长负责制由于只有行政责任和难以追究的刑事责任，从而只有形式上的制约，这是因为对此类行为刑事责任的追究是建立在民事责任的基础上的，即“过失”形成超过界限即为刑事责任，而与行政责任无关，同时，往往只有“企业法定代表人”责任制，而无其他机构责任，这就难以在“决定”权的权力义务上形成对等。民事责任的“过失”追究，也正是因为权利与义务不对等，即“决定”中的个人和“经营”中的个人的具体权利与义务没有相应的体现，当然不能承担相应的义务。2003年《国有企业资产监督管理暂行条例》第19条对“企业负责人”的“薪酬”以及“奖励”的规定，并无具体，但是一种改革方向，同理，对企业重大事项做出“决定”的国资监管部门中的负责人，无疑应适用特别的酬薪和奖励制度。只有在这样的基础上，对其“过失”追究，至少可以在其“所得”的限度内体现。然而更重要的是，“内部管理机制”的建立，是为适用于外部法律规则的制约，也就是“出资人”的代表者依法“决定”和“批准”，是应当可预见的，而不是暗箱操作，因为公众监督才是直正的监督。

五。结语
美国经济学家安德鲁 · 肖特的《社会制度的经济理论》中的“交通博弈”理论，关于“经验性的”或制订的“交通规则的存在，会使“路口不会产生任何协调成本（如‘拐弯必须让直行’）”的认识，对制度（规则）的主要功能就是“降低人们的经济和社会活动中的协调成本”（14）的揭示，相对于法律规则应有的空缺结构而言，并不仅仅在于协调成本的降低，更在于因需要“协调”的减少而提高效率。当然，效率并不是有效性的全部，但形成有效性必须具有效率。空缺结构是法律规则体系的必然和必须，国企并购的规范对此应有所取的原因是在于层叠交错的若干规则，在以公有制为主体，并以这种主体构成来促进市场经济发展的社会条件下，防止国有资产的流失的重要性被充分重视和“重视”下的国有资产不断流失状况，反差如此鲜明，让我们不得不反思除对规则制定适用加法外，是不是应考虑减法？减而除祛遮掩，显露出缺漏，并对此予以及时的专心精细去弥补，可能会有一种新感受，一些新的所得，但无论如何也避免不了所谓全景式视图的大而不全，在此仅希望对逐步完善国企并购中的规则体系带来某种思考。


二00四年三月四日完稿

注释：

〈1〉参见《认真对待权利》 [美]曼纳德·德沃金著 中国大百科全书出版社1998年版 P40—46
〈2〉参见《〈证券法〉可能出现重大调整》 何晓鹤 郭宏超 《经 济法学、劳动法学》 中国人民大学书报资科中心编 2003年第3期P30

〈3〉参见

上一页  [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8]  下一页