有资产监督管理机关”。企业(公司)在这一链结中应明确不再具有财产处分权。《利用外资改组国有企业暂行规定》第9条中关于“转让协议”的批准权,应交由国有资产管理机构。境外国有资产的管理,也应明确为国有资产监督管理机关负责。 (2)。《国有资产评估管理办法》应该废止 2001年财政部关于《改革国有资产评估行政管理方式加强资产评估管理工作的意见》中肯定:“资产评估机构已初步具备了独立、客观、公正的执业条件”,从而将原有对国有资产评估项目进行立项批复和对评估报告的确认批复予以废止,不再进行立项批复,而只对评估报告予以“核准”备案。因此,原有对国有资产评估立项的程序已不再必要,从而有关对国有资产评估的监管程序也将不复存在。国有资产监督管理机构对有关评估所涉相关规则,完全可以平等地遵从现有法律规则进行,这也是市场交易对平等原则要求的体现。 (3)。 国有资产评估价在相关规定中的作用应予减少 2003年12月31日《企业国有产权转让管理暂行办法》第13条规定,有关国有资产的“评估报告核准或者备案后,作为确定企业国有产权转让价格的参考依据,”因此,以评估价做为基础,在《利用外资改组国有企业暂行规定》第8条中做为转让国有产权的“价格依据”,不再适应。与此相类似,若干评价尺度也必须做相应的改变,如对2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》第11条和第29条所规定的对企业国有资产 “保值增值”责任的认定,在尺度上应有相应的变动,因为市场交易价的公开、公平,其与评估所确定的价值之间的差距,必须予以公平对待。与此相关的若干规定,都应有相应的变动,否则,在客观事实上将失去依据的真实性。
二.政策的空缺 政策的变化必然带来某种沉积,对原有的社会目标因条件变化而发生改变,又往往是在所难免的。我们自然不能责怪政策的变化,但在因政策而制定规则时,不能不面临选择,虽然规则的确定性和稳定性不是政策的直接反映,而法律在其规则内的公平,是不能本现“多元主义的”,否则就没有公平可言。也就是说,就即便是多数人的利益为重,但因此制定规则,也不应损害个人利益。凯尔森说:关于“国家的秩序”和“法律的秩序”,“我们就必须承认称之为‘国家’的那个共同体就是‘它的’法律秩序。”在这个意义上说,政策不能不包含法律的“公平”的原则,即对每个个体、法人或自然人的平等。(8) 1.国有资产“保值增值”政策适用范围应有局限 事实上,对资本而言,在市场流通中的保值增值的必备条件就是符合市场经济规律的运作经营。对于企业国有资产而言,其前提条件如果是市场营运,那么对其“保值增值”就应以市场经济规律为首要规则,否则,国有资产的所谓“保值增值”毫无意义可言。显然市场并非没有风险,而将国有企业的“自主经营权”划定在确保“保值增值”的红线上,无疑是对有关国有产权转让中涉及的问题无条件扩张所致。事实上,无论是产权界定、资产评估都是相对可以控制的静态区域,重要的是交易中的若干规则是否能有效防止作弊行为,但无论怎样规范,“经营”中的行为,是无法完全确保国有资产“保值增值”的,将这样一种不可能保证的责任加于“企业”身上,实际效果也只能是亏损的是大多数,“保值增值”是少数。尽管这种少数多集中在重点大型国有企业身上,但这并不能证明“经营”的无风险,从而使“保值增值”的责任有可信赖的依据。重要的是,对于国企并购中的若干规则的制定和实施而言,宁“保”勿“损”的原则形成,无疑制约了因“并购”而实现“国企战略性改组”的步伐。因为有关资产评估的价值,应该只是“参考依据”(《企业国有产权转让管理暂行办法》第13条),其资在可“利用”和“不可利用”之间形成的差别往往是很大的。也就是说,“市场价”虽然往往会有损国有资产的“保值”原则,但这种因市场价而形成的成交结果,会促使国有资产的“盘活”。当然对于受转让方而言会带来可利用的效益,但对于出让方而言,其资产也只有形成市场资本,才能实现“增值”的目的。因此,在这个意义上说,有关国有资产“保值增值”的政策,必须清晰其应有的局限。一方面,虽然有评估结果做为转让方“讨价还价”的“参考依据”的存在,但不能因“保值增值”这一目标而衍生相关的制约,从而使另一目标“国有企业的战略性改组”受到阻碍。从另一方面说,有关国企“并购”并非是某种“行政行为”,恰恰相反,“并购”的发生是市场主体交易的某种结果之一,在“自主经营”范围内,市场规律的制约是不应违背的。 2. 对国有企业“全面加强管理”必须有清楚的界定 从大的方面讲,对国有企业的管理,即行政管理,必须在国家行政权应当和有效的范围内。国有企业无论怎样理解都不可能变成行政机关的延伸,而只是“市场主体和法人主体”。因此,行政权虽能在其应当和可能的范围内有效,问题当然是怎样使这种有效的体现保证国有企业正常营运和发挥市场经济的主体作用。这对于国家行政机关及其制定的规则而言,首先要做到的就是权限明确,也就是必须受到其应有的局限。从具体行为规则上看,若干对国有企业加强管理的规则,虽然在形式,多半并无越权,但实质上,仍逾越了应有的权限。在此,有关“出资人职责”的明确(中共中央《关于国有企业改革和发展若干重要问题的决定》第5条第(二)项关于“确保出资人到位”的规定),应该认为是上述有关对国企“管理”权限的确认,即以出资人职责的法律规则来使有关国家所有权人的权力因有明确的规范而受到局限。2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》第21条和23条对“分立、合并”以及“股权转让”明确由“国有资产监督管理机构”行使“决定”权,但在其第13条和第14条对负有对国有资产“保值增值”的“监管”和“防止”责任规定的同时,这种“决定权”本身将因失去“监督”而可能会被“滥用”。显然,“监督权”和“决定权”是不可混而合一的。因此,加强“管理”是不确切的,监督(包括对监督的管理)应是一种必要的局限。究竟是“监督”还是“管理”,其实已由有关 “出资人职责”明确给予了解决。显然,“出资人职责”与政府的“社会公共管理职能”(《企业国有资产监督管理暂行条例》第7条第2款),是完全不同的概念。“出资人职责”无疑应纳入市场经济法律规则范畴,而“社会公共管理职责”则是社会政治规则的范畴。但实操作上,很难体现这种明确的划分。当然,有关“出资人”的概念,其实也并非完全意义上的法律概念,对应于《公司法》有关发起人的规定,第76条规定“出资人”应“承担公司筹办事务”,包括:制订章程、选举董事会和监事会、递交募股申请、报送主要文件、制作认股书、召开公司创立大会、申请设立登记等。而做为股东权,包括对公司的监督管理、参与决策权、利益分配权及股票处分权。(9)某种意义上讲,国有公司“出资人职责”应该包括上述《公司法》所规定的有关发起人和股东职责的总和。但这并不能代表其拥有“董事会”和“经理”的职责。即使是国有独资公司,《公司法》第66第规定,董事会“决定公司的重大事项”,但这并不等于如2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》所规定的“企业重大事项管理”由“国有资产监督管理机构”来行使“决定权”。(第20条至28条),企业(公司)的董事会因此而有职无权,企业(公司)做为“法人实体”因此而名不符实,因此,加强全面管理,并不等到于逾越其权限,而直接从事企业“管理”。但在事实上,对国有控股或独资公司而言,出资人职责以股东权力来衡量,“参予决策”和“监督管理”实际上虽与“直接决 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页
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