策”没有区别，但在形式上，以特殊性而论，这种独断权也不应等同于“直接”管理权。因为“国有资产监督管理机构”并不是企业（公司）法人本身，而是行政管理机关。确切地说，国有资产监督管理机构的“决定”，应该通过“董事会决定”而形成。在这一点上，2003年12月31日的《企业国有产权转让管理暂行办法》有所体现，其第11条规定，“国有独资企业的产权转让，应当由总经理办公会会议审议”，并“应当听取转让标的企业职工代表大会的意见”，但其第8条仍保留有关由“国有资产监督管理机构”对国有产权转让的“决定权”，虽然包括“批准权”，但在做为“出资人”权利的体现上，其“决定”权体现无疑会形成对企业（公司）“管理权”的否定。究竟对国有独资企业（公司）而言，企业（公司）做为法人实体的概念要不要清晰，或如何清晰，是很值得研究的。
3．“自主经营”政策的淡出
现代企业制度的建立，无疑是以“自主经营”为其基本内涵的，有关国有企业自主经营的规定，实际上有可能与建立现代企业制度政策重复，并会形成不必要的干扰，主要体现在自主经营相对于“不自主经营”而言，是不明确的。事实上，与其说企业“自主经营”是一项政策，不如说是一个政策概念。因为有关出资人职责的体现，所对应的也就是股东权的体现，在法律规则范围内，所谓边界模糊的“自主经营”，就会变得失去意义。因为股东权对于尤其是国有独资公司而言，其“董事会”的“重大事项决定权”，实际上是“出资人”意志的直接体现，原有的企业（公司）的“自主经营权”，已不能体现股东权利和企业（公司）权利之间的关系。如《全民所有制止工业企业法》第34条所规定的“向其他企业、事业单位投资持有其他企业的股份”，以及“发行债券”，等重大事项，是由“出资人决定”而不是由“企业（公司）决定。”2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》第21条规定企业“增减资本”和“发行债券”由国有资产监督管理机构“决定”，但第22条又同时规定，“依照公司法的规定”，“企业增减资本”和“发行公司债券”，由“董事会”和“股东会”决定。两个“决定”之间无疑“出资人”的决定在形式上虽有异，但实质出于一人。至少在原有的“自主经营”概念内涵上，有所减少，企业的“自主”，实际上已演变成“出资人”的“决策权”所主导。做为国有资产监督管理机构，是国家行政机关，其“决策”权力以“出资人职责”的形式出现，并不能表明其仅只是纯粹法律意义上财产所有人的代表。由于行政机关以行政权力作用形成“规则”，往往会与法律在一般状况下的规则发生逆向作用，使法律规则不能不让出其规则的有效范围。一方面，“出资人职责”在以“股东权利”的法律规则所允许的形式体现时，企业（公司）的“自主”权丧失是无可非议的，另一方面，对国有控股尤其是独资公司，“自主经营”政策并不能体现企业（公司）正常经营权利所包涵的“法律定义的”范围。因此，以“自主经营”这样一个相关政策来指导国有企业的正常运作已失去意义，只会为因此而产生的若干政策的实现带来混乱，因为“自主经营”在区界不清的情况下，往往就是漏洞产生的根源。事实上，企业（公司）本身做为“法人实体和市场主体”，既已存在并已营运于市场法律规则范围内，自然具有其应有的法人权利和地位，而无须再以“自主经营”政策的“允许”来形成内涵不清的混乱和干扰。

三． 原则的空缺

1．法人制度原则应有的留空
《公司法》第5条规定：“公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏”，即对法人人格完整性的确保原则。但对国有独资或控股公司而言，其持股人即国有授权投资的机构或部门，以国有资产监督机构的“出资人”身份，其行政行为所代表的股东权利行为，按照2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》规定的行使“管人管事”的职权，实际上形成对企业内部治理机制的全面掌控，对控股或独资的国有企业而言，使其相当程度上丧失了以法人名义行为的能力。但这种法人制度带来的变化，却是不可避免的。即有关一人公司的情况出现，使现有法人制度的原则，不得不留空。与此原则下的法人责任相对应，企业法人的“有限责任”却仍然在最基本条件上限制了企业与一人公司持股人划等号，而这种状况下被减损了相当部份的企业法人行为能力与其做为法人必要的存在条件（有限责任）之间，其核心的留空，实际上也是源自于现代企业制度对股东权的定义。
2、权利与义务对等原则应有的留空
事实上，行政机关的行为（交易行为），也就是履行“出资人职责”，对所持国有股的转让而言，显然是一种民事行为。但这种行为以行政决定的形式出现，如2003年《企业国有产权转让管理暂行办法》第8条第（二）项对“国有产权转让”的“决定和批准”行为，第13条第二款对“交易价低于做评估结果的90%”时对是否‘交易’的决定，是一种交易一方的交易行为，但却被当做“批准”和 “决定”的行政行为，这种行为中的权利义务关系，对民事法律关系而言，是不对等的。因为行政机关的“决定”，并不负其“过失”应承担的对等义务。也就是说，对“交易相对方”而言，以“评估结果”交易，和以“市场价交易”的选择，前者是主要的，虽然是“参考依据”，但无疑是一种“格式条款”，具有优势地位，双方权利并不对等。并且，在转让协议中的权利义务规定，以“国有企业”为义务主体，而实际的权利拥有者，国有资产监督管理机构并不对合同义务负责，这并不同于通常意义上的“股东权”体现；大股东的决策权是以其在公司内的财产做为承担有限责任的前提，当这种决策操纵权的过度（违法），以“揭开公司面纱”原则可以适用对其个人责任的追究，但对行政机关做为“出资人”的股东权行使而言，则很难追究其过度操纵的民事责任，既使追究，也难以获得相应的补偿。另一方面，行政机关做为“出资人”代表的身份，对“全民所有者”而言，是实际“缺位”的，即实际上并不存在民法意义上的委托方主体。也就是使双方权利义务成为虚设，行政机关的这种“受委托”行为，实际上往往被直接等同于“所有者”本身，政府对国有资产 “保值增值”负责，但不是民法意义上的职责，而仅仅只是政治上的“责任”。由此可见，对国有产权交易行为 “约定”权利义务和法定权利义务，都在实际上形成了不对等，这种不平衡的倾斜显然需要对权利义务内容的恰当留空，因为这种矛盾在目前的体制上尚无法解决，法律原则的形成应当反映并适应这样的矛盾。即国有企业对“国有产权交易”有义务而无权利，国有资产监督管理机构有权利而无义务的权利义务“二分法”的确认，至少存在对行政机关行为“过失”的民事责任“空缺”，其应予“留空”多少才是恰当的探讨需要。例如对有关过失责任人员的经济责任追究，应有多大的比例，应从有关实际管理人员的“权利”究竟多大，才能够正常进行管理的对应上求得解决，才是合理的？也就是说，对“国有企业厂长、经理”的年薪制的设置，与对行政机关管理人员收入水平的考虑，有没有本质的区别，是值得考虑的。显然“出资人职责”的履行，是一种市场交易行为的具体，个人承担多大风险就应有多大的获利，而不是“行政权属性”的行为，否则，有关对“过失”予以追究民事责任的规定，只能落空。
四．结构对弥补规范缺失的作用
规范缺失之处的“空”与空缺结构之“空”的关系，当然不是空对空的无从着手和无意着手。显然极明确的空缺结构形成首先要解决的是现有规则体系中的混乱和庞杂之处的删除，即减法原则。不能认为缺失仅仅是因为国企并购中的若干规则尚未建立，恰恰相反，

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