前提。人民法院在对规范性文件进行审查后，分别情况予以处理：对行政法规只能做为依据，如果认为其违反宪法或法律只能依照立法法的规定而向全国人大常委会提出建议。可见，人民法院只有对其合宪性和合法性提出疑问的权力而无直接审查权；对规章，则采用灵活处理方式，人民法院如认为其不符合法律或行政法规的规定，则可以拒绝适用，可见与前者相比，人民法院不仅有疑问权，还有拒绝适用的权力。对于相互抵触的规章，人民法院则不可选择适用，而需报请国务院解释，因此，这种情况下，人民法院只有质疑权；对规章以外及以下层级的规范性文件的适用，《行政诉讼法》并未规定，按照最高人民法院有关司法解释的规定，人民法院经审查认为其违反上位法规定的不予适用。以上几种情形表明，人民法院在审理案件过程中，对规范性文件的判断过程具有合宪性、合法性审查的特征，但笔者认为这绝非真正意义上的司法审查，司法审查是由主体提起，法院独立做出最终裁判的一种机制。上述的审查至少在以下几方面不具备司法审查的基本特征：第一，没有可以做为原告的主体而提出审查之诉，因此，对抽象行政行为的审查无法形成对抗性机制；第二，人民法院的审查均系依职权而进行，这与司法被动性、中立性原则相违背；第三，人民法院“审查”后并不能对该抽象行政行为的合法性作出裁判。因此，它不是真正意义上的司法审查。但实践证明，这种立法例经过十几年的摸索与实践，为抽象行政行为接受司法审查积累了宝贵的经验。

　　四、对抽象行政行为的审查

　　（一）立法目标的定位。

　　对各类抽象行政行为进行司法审查在理论上已没有太大的争议，但在具体的制度上构建上，学者们的观点有着较大的区别。我们知道，任何社会政治制度的构建，都不能脱离其特有的社会现实条件，超越历史条件的选择最终将导致失败。行政诉讼是一种特殊的司法机制，它与国家的宪政直接相连，它不能机械地反映现实，也不能直接地否定现实。在我们这个发展中的大国里，政府的角色尚未完全定位之时，强调行政效率仍然十分重要，特别是在对抽象行政行为进行审查的问题上，范围过大，会对行政管理秩序造成冲击，甚至会造成紊乱，因此，修订行诉法的目标定位应当是循序渐进的，我们强调循序渐进就是面对现实，采取可行性的制度设计。当然，修订行政法的目的，是使其成良法，更加有效地保护公民利益，这是该法充满正当性的源泉。笔者很赞成马怀德教授的主张，本次修订应充分考虑到现实性与可行性，否则，这部法律能不能修改都会成为问题，这里强调的可行性就是恰当地界定纳入司法审查的抽象行政行为的范围。

　　（二）审查范围。

　　如前所述，抽象行政行为在纵横二个维度上，大体可以分成三类。一类是涉及到国家行为、军事行为、外交行为的政治性行为。一类是国务院依据宪法制定的与法律处于同一效力层次的行政法规、决定和命令。一类是各级各类行政主体非依宪法制订的规章、决定、命令，其最高的依据是法律。笔者主张将第三类抽象行政行为纳入司法审查范围。在条文表述上，改变具体与抽象之分，可考虑以列举式方式将“政治性行为”、“行政立法行为”排除在行政诉讼受案范围之外，以概括式方式将 “执行性规则制定行为”包括进行政争议，而不是明列排除的行政争议均属行政诉讼的受案范围。理由如下：

　　1、我国的人民法院没有违宪审查权，这与我国的宪政体制是相符合的，这一点就当前而言，没有变动的必要，这也将决定了人民法院不能通过解释宪法去审查依据宪法而制定、与法律处于同一级效力层次的行政法规、决定、命令。

　　2、国务院非依宪法而制定的决定、命令及其以下行政机关制定的规章、决定、命令，其最高的依据是法律，其性质相应于美国的程序性规章和解释性规章，属于执行法律的行为。这种行为在行政管理活动中，所占比重较大，与当事人的关系也较密切，对法律的有效实施、建设良好的行政管理秩序起着重要作用，将其纳入司法审查非常必要且具有充分的理由。一方面，处于法律层级的行政法规、决定、命令的制定主体层级较高，客观上讲，利益诱导因素也将少，而处于其下的其他抽象行政行为在制定过程中参杂的因素也较为复杂，如起草水平、部门利益、地方利益都有可能造成其违背法律的精神与原则。因此，将其纳入司法审查是法律保留原则的最低要求。另一方面，低于法律的规章、决定、命令，一般具有一定的针对性和实施性，并且往往成为具体行政行为更直接的依据，其侵害面更大，侵害频率更高，因此，对公民权利的影响更大，将其纳入司法审查，是法律正当性、民主性的需要。

　　3、行政诉讼十五年的历程，带来了两大转变，一是观念的转变，另一是司法行为的转变。所谓观念的转变就是在民众与政府的关系问题上，民众与政府的观念都发生了深刻的转变，行政诉讼制度在艰难中起步、在阻力中前进，但并没受到大阻碍、没能停顿、没有被废止，这既表明了执政党建设法治国家的决心，也表明了这一制度符合民意、符合历史发展的方向，现行制度运行中存在的各种问题并不能否定这种良性走向，质疑与批判恰恰表明了人们的观念已达到新的高度，已走向成熟。所谓司法行为的转变，是指诉讼法律关系的各方参与者的诉讼行为更加成熟和理性。十五年来，在各级人民法院及社会各界的努力下，行政诉讼制度得到不断调整、改善，诉讼模式更加符合实际，特别在对抽象行政行为的判断、审查方面，也取得长足的进步，积累了丰富而较成熟的经验。另外，立法上的完善，也奠定了坚实的制度基础。它表现在：第一，立法法的颁布实施，为确定、判断法律规范性文件的效力层次提供了直接依据。立法法被公认为较好贯彻法律保留原则的法律，它完全符合人民法院依照法律审判的原则。第二，最高人民法院和各高级人民法院针对实践中遇到的问题，在法律规范的适用和判断方面制定了指导性意见，它既是对审判实践的指导，又是对审判实践的归纳和总结。这表明，当前，行政审判队伍已初步具备了对规范行为的审查判断能力。

　　（三）审查方式。

　　执行性规则制定行为纷繁复杂，审查难度较大，它涉及到法律保留问题、合理性问题、自由裁量权问题、信赖保护问题。对其进行恰当地判断，既需要成文法的依据，又需要习惯性规则的支撑，因此，对规则制定行为的审查，也是西方国家司法审查的难点。笔者现就审查内容、审查程序作出简要构思。

　　1、审查内容。法律保留原则要求规则制定行为必须始终符合法律的成文规定与法律精神，它将行政规则制定行为有效地纳入法律的控制范围。因此，是否符合法律的成文规定，是司法审查的第一标准。现代行政面广量大，复杂纷繁可谓前所未有，就行政的客观性而言，法律不可能甚至没有能力对行政的所有事项作出非常具体而明确的规定。王名扬教授做过精辟的论说：“根据变化的情况，承认行政机关专门知识和经验，有时对实现法律来说，却是十分必要的”。[7]为了使行政规则与法律之间保持一定的和谐，同时又给予合适的张力，西方国家在对抽象规则进行司法审查时，主要从两方面考虑，其一争议是法律问题还是事实问题，这里的事实问题主要是指专业性强、技术性强的领域。如系法律问题，法院当然具有优先判断权，如系专业性问题，则尊重行政机关的首次判断权，但法院仍具有最终判断权。其二在对抽象规则的内容不宜判断时，转而对其程序进行审查。即对其制定过程、制定记录进行审查，如美国的公告、评价过程，记录、登记等环节是否符合正当法律程序，这种审查是通过正当而严密地程序要求，最大限度地督促行政机关谨慎行事，从而避免

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