时，行政本身的功能亦日益复杂，其本身的建构运行亦需要规则的规制，从此，制定规则成为行政普遍而常见的行为。

　　在美国，行政程序分为行政组织、行政规章制定、行政公开、行政裁决四种程序，其中行政规章制定程序是为了执行、解释或者规定法律或政策，或者为了规定机关的组织、程序或活动的规则而颁布的具有普遍适用性或特殊适用性，而且对未来有拘束力的文件。美国的规章为分三种，即实体性规章、程序性规章、解释性规章。实体性规章相当于法律，是根据授权法而制定，为个人创设权利和义务，行政机关和个人均受其约束；程序性规章是行政机关为执行法律而制定，它可以根据法律授权，也可以不根据法律授权；解释性规章是对现存法律的解释和说明，不能创设新的权利和义务，也不做为行为判断标准。后两种规章原则上只对行政机关具有约束力，对分民的权利义务并不产生实质影响。针对上述不同性质的规章制定行为，联邦行政程序法及司法审查亦采用不同的控制标准。在台湾地区，台湾行政程序法将行政机关制定规则行为定义为订立法规命令与行政规则行为，“除军事、外交或其它重大事项而涉及国家机密或安全外”，均受该法规制，[2]而台湾行政诉讼法则与其行政程序法进行了有效地衔接，不分类别地将所有的行政行为纳入到司法审查的范围，其行政诉讼审判权之范围定义为“公法上的争议，除法律另有规定外，得依本法提起诉讼”[3]，且蕴涵在其三类基本的诉讼类型及裁判方式之中。大陆法系国家中，德国的行政法治制度对全世界的影响深远而又广泛，其中包括日本和台湾，它对行政权的控制更是达到多维的程度。德国历来有行政权优位的传统，但这种优位与控制却并不对立，在德国，联邦行政法院除了其组织体系、法官独立性具备法治行政的要求外，其司法审查机制亦有鲜明的特色，行政法院虽不能管辖宪法性争议案件，但它对行政权力的审查却秉持着合宪性和合法性原则，不论是行政立法性行为还是其他具体形式的行政行为，都以宪法和法律做为审查标准，而且宪法条文可以直接引用[4]，因此，笔者称之谓多维度的司法审查。

　　行政法学界一致认为，现代行政权行使过程中，制定规则行为与具体形式的处分相比，前者的面更大、影响更为深远，在行政权力行使中所占比重更大，排除这一领域而谈对行政权有效的控制，是不可能想象的。我国学者龚祥瑞说过“宪法是行政法的基础，行政法是宪法的实施”[5].宪法是公民权利的保障，也是行政权力的界限，对行政权的约束应当符合宪法的要求，应当与其权力属性相一致，而这种一致性的首要问题就是范围、界限的一致，将行政权力分块划界而部分控制，与宪政原理是相违背的。

　　在我国，根据《宪法》、《立法法》、《行政法规、规章制定程序条例》的规定，学理上将我国的立法权表述为一元两级多层次模式，行政立法在其中占有很大比例，狭义的行政立法仅指行政法规制定行为，广义的行政立法还包括部门规章、地方规章、部门、地方规范性文件制定行为。从横向角度看，权力主体可以分为国务院、国务院部门（宪法和立法法的称谓不同，二者对权力主体及内容有不同规定，参见宪法第九十条第二款，立法法第七十一条）、地方政府及其工作部门（地方政府亦区别地拥有规章制定权）。上述主体依据宪法和立法法的规定，拥有不同层级的规则制定权限。从纵向角度看，各行政主体拥的权限既有立法性行为，也有非立法性行为，如国务院可以依据宪法和法律制订行政法规、发布决定和命令，这表明国务院既有依据宪法制定与法律有同层级效力的行政法规、决定、命令的权力，也有依据法律制定低于法律效力的行政法规、决定、命令的权力，因此，用一元两级多层次来表述我国的立法权限划分模式，实际上仍显勉强。我国各级、各类行政主体再加上“第三部门”（类似授权、委托的其他组织）制定的规则均具有较强的约束力，很多规则不仅对行政主体，而且对公民都具有较强的约束力，其中有很多直接设定了公民的权利义务，有些甚至涉及到公民的基本权利，远远突破了行政权的行使边界。当前，这一状况已受到各界的关注，现行行政诉讼法的修改显然也关注到了这一点。

　　三、对抽象行政行为司法审查的可行性

　　（一）域外情况。

　　前文已提及，在西方宪政国家，制定规则的行为因行为方式的不同而进行程序上的划分，但为了排除司法审查而进行划分的却鲜有事例。在民主国家和地区，行政规则可以有着不同层次的分类，但在排除几种特殊性质的（如军事行为、外交行为、国家行为）行为外接受审查却是通例，只不过有些是通过违宪审查，有些是通过普通司法审查，但大多数是通过普通司法审查。在美国，联邦法院运用普通法规则，对规则制定行为进行实质审查和程序审查，将公法关系等同于普通民事关系而予以审查，其体现的不仅是政治上的监督，更对公民权利进行了实质的保护。传统上不注重公私法划分的英国法律传统，至今仍未形成鲜明的公法体系，英国传统上一直奉行法律至上原则，一切人平等地服从普通法院管辖和遵守普通法，政府权力当然不例外。戴西指出，在没有行政法的英国，普通法是个人权利的最佳保障，韦德亦在其基础上进行了同样的概述[6]，进入二十世纪后特别是加入欧共体后，英国的行政法治不断地吸收和容纳了欧洲大陆的影响，回应了时代的需求，现在，被公认为具有英国传统的私法模式行政法，同时体现了公法和私法的两种规则和治理精神，其独具特色的司法审查将行政权（当然包括规则制定行为）有效地纳入控制范围。

　　在对域外情况进行比较过程中，可以看到其共同之处在于，制定规则行为与具体形式的行为在接受规制方面并无特殊之处。特别是进入二十世纪中期，两法系国家和地区，均重视对行政行为的类型进行分类，并进而对其行为方式进行规定，而这一规定恰恰为对其规制提供了便捷的依据。美国、德国、日本、我国台湾地区均对行政规则制定行为进行了特别规定，而这种规定除了为规则制定提供操作规范外，还为司法审查提供了直接的判断依据。当然，对规则制定行为的判断除了程序性标准外，还有其他标准，它是一项综合、系统的机制，笔者稍后将有所论及。

　　（二）我国的情况。

　　我国现行对抽象行政行为的审查主要有三种，一种是立法机关审查，另一种是行政内部层级审查，第三种就是司法审查。这里需首先厘清的是我国是否存在对抽象行政行为的司法审查。首先，根据行政诉讼法的原则性规定，人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查，这也就意味着对非具体行政行为的规则性制定行为排除在司法审查之外，该法还规定：人民法院不受理公民法人或其他组织对行政法规、规章、具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼，这也就意味着原告既不得在案件中提起诉讼，也不得在未发生案件时单独提起诉讼；既不得在起诉时一并提起诉讼，也不得在审理时附带提起诉讼。因此，可以说，我国原则上是排除对“抽象行政行为”司法审查的。其次，《行政诉讼法》第三十二条规定：被告在举证期间内应提供作出具体行政行为所依据的规范性文件。这里的规范性文件，除了法律、地方性法规以外，当然包括行政法规、规章及其他的“红头文件”，其目的是很明确的，即为人民法院判断具体行政行为的合法性提供标准。但这种标准却不是唯一的，根据《行政诉讼法》第五十二条、第五十三条的规定，可以分为做为依据、做为参照（选择适用）、送请裁决三种。

　　我们知道，按照司法权的一般原理，司法的过程也是适用、解释、判断法律的过程，解释和判断法律适用个案的有效性、适当性是司法的当然职权，它是裁判活动的

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