乏力度的状况，已成为当今行政指导制度建设的重要任务。

　　二、如何确定与行政指导行为有关的法律责任

　　现代行政是责任行政，行政指导也不例外。采取行政指导措施既可能达到预期的行政目的，也可能失误失败和违法侵权而损害相对人的合法权益，这里就存在一个“有关责任由谁承担、如何承担”的问题。特别是为确保行政指导行为纳入行政复议审查和司法审查范围后得以有效运转，必须认真研究与行政指导有关的责任归属问题，建立起由行政指导有关各方承担相应责任以及实施救济的机制。笔者认为，在研究与行政指导有关的责任归属问题时，应分别考量指导方的责任和受指导方的责任。具体来说，可从三个方面加以分析和把握：

　　1.关于指导方的法律责任。尽管行政指导行为不具有国家强制力，听从指导与否听凭行政相对人的自愿，但如果行政指导行为本身违法、违反政策或不当，而行政相对人在接受指导时无法识别判断出这一点，因此听从指导并产生了危害后果，其责任应由指导方即实施该指导行为的行政机关承担（包括承担赔偿责任）[5]；如果实施行政指导行为之后又出尔反尔予以否认，给行政相对人造成信赖利益损失，则应由指导者承担责任；[6]如果理应实施行政指导却害怕承担责任而不作出行政指导，则该行政机关（及该公务员）就未能尽到职责，应当受到行政效能监察的监督，承担违背行政组织法（以及公务员法）的失职责任；如果行政指导行为既不违反法律和政策，又无不当之处，也即没有重大过失，则该行政机关不承担法律责任，如果产生了什么后果则由自愿接受指导而采取行动的相对人承担。笔者迄今见到的一些行政指导判例，基本上体现了上述各项原则。[7]

　　2.关于受指导方的法律责任。行政机关在行政相对人可能做出违法行为时，对之进行劝告、告诫、提醒、建议等行政指导，如果相对人不听从指导，仍然实施了违法行为，其责任当然由相对人承担，这一点毫无疑问；如果行政相对人在接受行政指导时已识别判断出该行政指导措施违法、违反政策或不当，却出于个体利益的某些考虑而自愿服从指导并产生了损害后果，其责任由受指导方即该相对人自己承担；在相对人虽已识别判断出该行政指导行为违法、违反政策或不当，本来也不愿服从该行政指导，但事实上又服从了该行政指导的情况下，如果该行政相对人能提供关于行政机关实施行政指导时实际上已为此采取了或变相采取了强制措施来迫使自己就范之证明（实际强制力之证明），而且此证明能够得到确认，则该相对人可以免责，而由指导方承担责任。

　　3.关于建立科学合理的行政指导责任与救济机制。行政指导行为与行政处分行为一样，难免会发生失误和造成损害，因此必须建立相应机制，以明确和追究责任，并在此基础上实施法律救济。就行政机关即指导方而言，其承担行政指导责任的原因、条件和形式是多种多样的，相应的救济渠道和方式也应是多种多样的，如专员申诉、苦情处理、复议、诉讼、赔偿、补偿等等。建立科学合理的行政指导的责任机制和相应的救济制度，其目的首先是保护行政相对人的合法权益，同时要保护行政机关认真履行职责而实施行政指导，以维护社会公益、达成行政目标的积极性。

　　三、按行政法治化的要求完善行政指导救济制度

　　所谓行政指导救济制度，是指当受指导方认为在行政指导过程中因指导方的责任造成其合法权益受到损害时，或认为听从行政指导后其利益牺牲太大时，通过法定渠道就该行政指导行为及其后果进行争议，以求得到及时有效的裁断和救济的法律制度安排。按照现代法治的要求，“有损害必有救济”。而从国内外的情况看，行政指导目前存在的问题，除了行为透明度较低、行为方式不规范以外，对行政指导的法律救济制度远不完善甚至有的尚处于空白状态的问题比较突出。故亟需加以规范化、制度化、法定化，系统地建立起行政指导救济制度，从而保障相对人的合法权益和行政指导的正确实施，以适应行政法治发展的要求。建立健全行政指导救济制度，至少应包括逐步创新与完善与行政指导有关的监督专员、行政苦情、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等项制度，它们配套互补、共同作用，从多种角度对行政指导的负面后果进行纠错和补救，促使行政指导行为加快走向合理化、规范化、制度化和法治化的轨道。

　　（一）建立人大监督专员制度与行政指导救济

　　一般所谓的“监察专员”，特指议会行政监察专员（Ombudsman）。监察专员制度是指由代议机关任命的行政监察专员对行政机关等特定国家机关及其工作人员的职务行为之合法性、合理性进行宽泛的监督并对有关相对人予以救济的制度，它发端于瑞典的议会监察专员公署制度（Office of the Parliamentary Justice Ombudsman，简称JO）。监察专员独立地受理或间接受理行政相对人因行政机关的违法行为和不当行为受到权益损害后提出的申诉，并在调查基础上公开调查结果和向有关行政机关提出救济建议。[8]第二次世界大战后特别是近20年来，监察专员制度在许多欧美国家及一些欧美以外国家甚至行业性、区域性组织（如欧洲议会）得到发展，已成为许多国家监督体制的重要组成部分，而且在其地位、管辖、权限、受理程序等许多方面都发生了很大变化。到20世纪90年代中期，世界上就已有70多个国家建立了议会行政监察专员制度，仅国际监察专员协会就有50多个国家成员，各种类型的监察专员制度发挥的作用和影响日益增大，其成功经验值得重视。[9]由于监察专员制度和行政指导制度的特点，如果设立议会行政监察专员，能够对不良行政指导行为进行更有效的监督和救济。就我国情况而言，笔者认为，在按照社会主义市场经济和民主法治的要求推动监督制度创新的过程中，应以大胆改革、积极探索的精神，尝试设立人大监督专员（称为监督专员可区别于我国现行行政监察体制中的监察专员），作为完善现行监督体制的一项重要改革措施，以拓展监督方式和救济渠道。在具体操作上，可先进行试点，由全国人大常委会有选择地向部分区域和特殊地区、机关派出监督专员，由其对相应区域、机关的行政权力行使过程实行一种比较及时、直接和有超越性、权威性的特别监督制约。因人大监督专员是一种独立性很强、管辖面很宽、跨区域设立的高级职位性监督机关（此项制度正式实施后，监督专员也不宜按行政区划和系统逐一派出，而应跨区域和有选择地派出），由全国人大常委会派出并接受其工作指导，拥有关于调查事实、人事处分和权益救济等多方面的调查权、通报权、建议权及临时处置权，故设立人大监督专员有助于避免地方（部门）保护主义和“说情风”对监督工作的干扰，能较好地满足某些特殊条件下加强监督行政法制和进行法律救济的客观需要。人大监督专员的设立是对常规监督与救济体制的重要补充，也是我国人大制度的一种发展；同时也涉及观念上、体制上、政策上的一系列问题，故需要学术界和实务界加以系统和认真的研究，并尽快加以试点和推行。设立这一制度后，无疑也有助于对不良行政指导行为予以更及时有效的监督与救济。

　　（二）建立行政苦情制度与行政指导救济

　　行政苦情制度也即行政苦情申诉与处理制度，简称苦情制度或怨情制度，它在广义上是指相对人因行政苦情而向有关行政机关提出申诉并由其受理后予以处理的一种行政内部救济制度，包括向行政指导行为者的上级提出申告获得直接救济，在狭义上是指相对人因行政苦情而向专门的苦情处理机关提出申诉并由其受理后在调查基础上向有关机关通报调查情况并提出处理建议的一种行政内部救济制度。[10]苦情制度在各国行政法制中有不同形式的表现，例

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