和对执行权属于司法权的判断，及对法院有较高的信任感而形成的。在非诉讼行政执行制度形成的过程中，我国行政法理论在较长的时间内，或保持沉默，或只作简单应时的分析，未能对该制度的建设提供充分学理研究的支持。

　　三、 我国非诉讼行政执行制度存在的缺陷和改进的建议

　　从总体上看，我国非诉讼行政执行制度是在一法先行规定，其他法律群起仿效的情况下形成的，带有较强的自发性、渐进性和盲目性。因此，其缺陷和问题也是明显的：

　　第一，缺乏统一的指导原则。在相当长时间内，规定非诉讼行政执行的法律、法规对法院接受申请以后，对作为执行依据的具体行政行为是否进行审查，按什么程序执行都没有规定。只是到了1991年，才由最高人民法院在《贯彻意见》第88条中，规定“由执行庭负责审查和执行。”1996年最高人民法院又发出通知，将这一规定变更为“由行政庭负责审查，由执行庭负责执行”。这个变化过程在一定程度上说明，我国非诉讼行政执行制度的建立，缺乏总体理论设计和统一的指导原则，随机性较强。

　　第二，司法权与行政权混同。受建立非诉讼行政执行制度初衷的限制，也由于缺少基本的程序约束，在非诉讼行政执行实践中发生了司法权与行政权严重混同的现象。其实践恶果是，“法院在行政机关建立由审判人员和行政工作人员共同组成的‘执行室、’‘办公室、’‘收费（税）队、’‘清理办、’‘工作组’等机构，负责非诉讼行政执行，司法权与行政权合二为一。”[20]有的地方甚至发生“具体行政行为的作出、送达、申请、通知、执行等一系列行政与司法程序实行所谓一步到位，由同一班人员、在同一时间进行”的恶劣事件。[21]所有这些，虽然有基层法院执法违法的因素，但同非诉讼行政执行中的司法权与行政权界限不清和混同有直接关系。

　　第三，运作效果欠佳，难以实现建立该制度的初衷。具体表现在三个方面：一是“生效的具体行政行为由法院执行，很难及时实现具体行政行为确定的义务，”[22]致使一些具体行政行为长期停留在行政主体意志的表达和宣告阶段，妨碍了行政职能的实现，影响行政效率。由于执行不及时和其他种种因素的影响，还存在行政机关不愿申请，甚至放弃申请执行的现象，[23]致使已经作出的具体行政行为事实上被废弃，非诉讼行政执行制度被虚置。二是不论具体行政行为是否合法，都一概予以执行，不合法的具体行政行为未受到应有的扼制。[24]三是长期以来法院对不予执行的具体行政行为，既不作出裁定，也不进行宣告，只是退回行政机关了事的做法，造成不明不白的结果。个别拥有自行执行权的行政机关仍以被法院退回的具体行政行为为依据，继续执行。这同样使非诉讼行政执行制度被虚置。可喜的是，新《司法解释》在上述环节上已有所改进。

　　面对非诉讼行政执行案件数量连续数年大幅度上升，甚至远远超过行政诉讼案件的现实，有必要对我国非诉讼行政执行制度进行反思和改造。

　　笔者认为，非诉讼行政执行制度本身的缺陷和其运行中存在的问题，不能成为从根本上否定非诉讼行政执行制度的理由。在评判非诉讼行政执行制度协调效率和公正关系的得失时，我们应该采取这样的基本态度：强调公正有时会缺乏效率；强调效率有时会缺乏公正。公正是可以细分出基本公正和非基本公正两种情况的。效率不得对抗基本公正，非基本公正应该服从效率。[25]面对非诉讼行政执行制度存在的问题，及来自理论界和实务界的批评，我们可以在保留司法执行灵魂-法院审查的前提下，对我国现行非诉讼行政执行制度进行改造，具体做法是

　　第一，保留现行的行政机关向法院申请的形式，但将由法院承担的审查和执行职能分开，审查职能继续由法院承担，执行职能则回归行政机关。与此同时，特定领域的具体行政行为，由法律明确规定，仍由行政机关自行执行。详述之，除法律专门授权行政机关自行执行的以外，具体行政行为的执行，须由作出该具体行政行为的行政机关向法院提出执行申请，法院接到申请以后，经审查认为具体行政行为合法的，下达执行裁定，然后，由行政机关依据法院的执行裁定，执行具体行政行为；经审查认为具体行政行为违法的，下达不准执行的裁定，并要求行政机关对该具体行政行为作善后处理。

　　第二，建立和完善法院的审查程序和行政机关执行法院裁定的程序。就法院的审查程序而言，主要包括受理和审查的标准、审查的组织形式、审查的过程和裁定的作出等。法院的审查程序可以在法院现行对非诉讼行政案件审查程序的基础上进行完善。需要特别强调的是，法院的裁定应包括执行的内容和范围、执行的期限等，以便对后续的行政机关的执行进行约束。就行政机关执行法院裁定的程序而言，主要包括告诫、执行措施的种类、方式及其选用和对相对人的救济等程序。还需要特别强调的是，告诫程序的不可缺少性。告诫程序的设定一方面是为了阻却具体行政行为内容的立即实现，另一方面也是为了给义务人自动履行义务以新的机会，以减少强制措施的使用频率。

　　通过上述改造以后，阻止违法的具体行政行为进入执行过程的初衷可以实现，法院执行体制的灵魂——非诉讼司法审查得以保留，而影响行政效率、司法权与行政权混同等缺陷有望克服。

　　注解：

　　[1] 我国《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”

　　[2] 参见皮宗泰：《对人民法院非诉行政执行的思考》，载《现代法学》1996年第1期。

　　[3] 参见林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社1999年版，第271页。

　　[4] 参见郑小泉：《略论非诉讼行政执行权的划分》，中国法学会行政法学研究会2000年（青岛）年会论文。

　　[5] 应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》1998年第4期。

　　[6] 我国法院对行政机关申请执行的案件按非诉讼案件处理，而美国和法国则是通过诉讼裁决方式确认行政行为是否可予执行。

　　[7] 如罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第198页以下；王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第228页以下。

　　[8]参见罗豪才主编：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第263页；林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大出版社1999年版，第282页以下。

　　[9] 参见娄小平、郭修江：《非诉执行若干问题研究》，中国法学会行政法学研究会2000年（青岛）年会论文。

　　[10] 应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第303-304页。

　　[11]《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第87条规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。”

　　[12] 参见江必新：《论法院在行政强制执行中的地位和作用》，2000年北京行政强制的理论与实践国际研讨会资料。

　　[13] 李国光主编：《行政执法与行政审判参考》，法律出版社2000年版，第294页。

　　[14] 参见张尚鷟：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1988年版，第179、180页。

　　[15] 应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第543-544页。

　　[16] 同[13]。

　　[17] 张步洪：《中国行政法学前沿问题报告》，中国法制出版社1999年版，第258页。

　　[18] 见1982年颁布的《民事诉讼法》（试行）第3条第2款。

　　[19] 参见张尚鷟：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1988年版，第175-177页。

　　[20]吴国强：《论非诉讼行政执行》，载《行政法学研究》1999年第3期。

　　[21] 同[20]。

　　[22] 李季：《重构行政执行制度之思考》，载《行政法学研究》1999年第3期。

　　[23] 许闻安：《行政机关不申请人民法院强制执行行为可诉性构成之探讨》，载全国法院第八届学术讨论会论文评选委员会编：《行政审判疑难问题新论》，人民法院出版社1996年版，第64-79页。

　　[24] 可喜的是，新《司法解释》第93条已明确规定，法院要对行政机关申请执行的具体行政行为进行合法性审查。

　　[25] 参见刘瀚、张根大：《强制执行权研究》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第429页。

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