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内容摘要：职务行为是行政侵权赔偿的要件之一，所以对职务行为的界定涉及到受害人求偿权的实现。由于对职务行为缺乏相关的科学的法律界定，实务中认定不一，影响法律适用之稳定和统一性。 关键词：行政 职务行为 认定标准 职务行为是行政侵权赔偿的要件之一，这在各国的赔偿理论和立法中已是共识。我国《国家赔偿法》第3条规定行政赔偿应当是行政机关及其工作人员在行使职权时的行为，并且《国家赔偿法》第5条第1项规定：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为的国家不承担赔偿责任。可见，职务行为的认定是受害人能否获得赔偿之关键。立法对职务行为未有明确的法律界定，实务中对职务行为的认定也缺乏科学认识，影响法律适用的稳定性。 一 问题的提出 焦作市解放区工商局聘用赵某为农贸市场管理员，某日，张某的汽车停于该市场内，赵某认为该车的停在市场，影响市场交易，欲将车开出市场，结果汽车撞至油锅，致李某损害，李某诉之法院，一审法院审理认为：赵某为职务之行为，损害应由解放区工商局承担。区工商局上诉至中级法院，二审法院认定事实与一审相同，但认为赵某行为非职务行为，应由赵某个人承担赔偿责任，区工商局不承担赔偿责任。 一、二审均认为职务行为是工商局承担责任的前提，但对同一事实，却有不同之结论，可见职务行为这一“经常出现的困扰行政诉讼法的难题”[1]进行探讨，对于理论及实务均有重大意义。 二、 职务行为的立法规定及判例之比较 普通法上的一个重要原则是行政人员由于职务上违法行为侵害公民权利时必须按照法律原则承担赔偿责任。[2] 美国法律规定，职务行为是不进行超出职责界限的活动。大量的行为是否属于职务行为的认定，是由法院在判例法中解释的。[3]美国的判例认为在美国如果雇佣人仅告诉受雇佣人执行职务的地点而未告诉具体路线，结果受雇人在途中发生车祸，属于执行公务，反之如果雇佣人明确告诉受雇人执行职务地点及前往路线，而受雇人别另行选择前往路线，而致人伤之，则不属于职务范围。 在英国，职务行为是以雇佣人规定的业务范围为限。英国主张，构成国家责任的行为应当是违反对特定人的法定义务或雇员对雇主的义务的行为，当然还包括行政人员利用职权损害他人权利的行为。在G.VS.G中，被告之工友误以为原告未购买火车票而将其拘留，法院认为，铁路对于未买票的旅客，有拘留之惯例，故工友之行为为职务行为。而在E.V.L案中，被告的工友认为原告有盗窃嫌疑而将其逮捕，该行为超出铁路日常业务范围，因此法院认为不属于执行职务。[4] 日本赔偿法规定执行职务系指在客观上，外形上可视为社会观念所谓之“职务范围”，不问行为者意思如何，凡职务行为成与职务有关不可分之行为均是。[5]日本司法实务上关于职务行为之典型判例①（最高裁判所于昭和三十一年十一月三十日）称：不以公务员主观上有行使权限意思之情形为限，即使意在为自己利益之情形，客观上具备执行职务之外形，致生损害于他人时，国家或公共团体应负损害赔偿之责任”[6] 瑞士联邦责任法第3条规定：执行公务行为，包括事实行为，不作为以及具有公权力性质的行政处分与调解纠纷的决定等。[7] 瑞士的判例认为，只要受害人有可信的理由相信国家雇员是在履行职务，国家就必须负责赔偿[8]。 法国界定公务行为的标准是公务人员处于行政机关的地位，行使国家赋予的职权时所作的行为，均视职务行为，包括不作为。法国行政法院在判例中指出，无论一个人的一个具体行为是否必须被认为是一种行使职权的行为，都是由这个人所从事行为之特定目的是否应当被认为是主权活动所决定的。如果属于一种主权活动，则无论该行为的目的与造成的损害之行为之间是否存在紧密的联系，那么这种活动同样也必须被认为属于主权活动的范围。特定情况下，国家责任可以由于某官员在公务以外的行为产生。[9] 我国台湾地区判例认为：“所谓受雇人执行职务不法侵害他人之权利，不仅指受雇人因执行其所受命令或委托之职务，执行该职务所必要之行为而不法侵害他人之权利者，就令其为自己利益所为，亦应包括在内。[10] 从以上关于“职务行为”的法律规定和判例来看，立法和判例多将职务行为同行政机关所承担的职责联系起来，作为、不作为、事实行为及其他履行法定义务的公务行为均可为职务行为。职务行为又称为职权行为，这是因为职权在涵义上指“职务法律行为所包含的权利和责任，在法律上它是权利与义务的统一。”[11]职权要素是（职务行为）最本质要素。 [12]在认定职务标准上，英国和美国以雇佣人之意思为判断标准，执行职务的范围仅限制于雇佣人办理的事项范围。学者称之为“主观标准”。日本、法国、瑞士以及我国的台湾地区认为所谓的职务行为须属于雇佣人所命令或委托事项之行为或与之相牵连而必要之行为，是否执行职务应以外观标准定义，凡外观上具有执行职务之形式者，不受雇佣人或受雇人之意思，亦不问为他人抑或为自己谋取利益，为执行职务。学者称为“客观标准”。 主观标准和客观标准相比，虽有也其合理的一面，但行政机关内部业务、职能、职责权限之分工，均不易为行政相对人知晓，且行政机关或其工作人员之内心意思外部人难以推知，所以适用主观标准行政机关易于免责，不利于对受害人利益之保护，和我国《国家赔偿法》“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利”之宗旨不符。客观标准说不以公务员主观上有执行职务之必要，行政行为只要在客观上、外形上依社会观念，为执行职务者，至于加害行为之公务员，是否另有其个人目的或意图，系为自身或第三人之利益，抑或国家之利益，在所不问。[13]采此说有利于对人民全面的保护，为实现《国家赔偿法》对人民保护之精神，我国实务中倾向采客观标准说。 客观标准只是从宏观上确定执行职务行为的范围界限，但对于某一具体行为是否属于执行职务的行为，还须借助于判断规则加以认定。[14] 三 职务行为的界定标准 我国学者对职务行为的界定标准：主张主要如下：（一）以时间、地点、目的行为方式为判断标准。[15]（二）考虑执行时间和地点，实施行为时的名义和职权的内在联系；[16] （三）以时间、名义、公益、职责、命令、公务标志等要素，综合加以判定；[17] （四）有的学者认为的职权要素是国家公务员行为最本质的要素；[18]（五）相对客观标准。有的学者认为应指行为人是公务员人员的前提下，其行为外观被人们自然地认为是执行公务的，即认为是职务行为，否则，即个人行为[19]；（六）有的学者认为应从主体（公务人员）要件、形式要件（以行政机关名义）、实质要件（职权范围）主观要件（适当的动机和目的）四个方面来判断；[20]我国台湾学者史尚宽认为：职务行为之标准有二：外观上足认为机关之职务行为；与职务行为有适当牵连关系之行为；[21]王泽鉴认为：确定职务范围一般原则应指一切与雇用人所命执行之职务通常合理相关联的事项，除此之外尚应斟酌各种因素。[22] 对上述学说的分析：第（一）、（二）和（三）三种观点以时间、地点名、义等作为判断职务行为的依据，优点是判断标准明确，不足之处是没能揭示职务行为职权因素的本质特征，缩小职务行为的范围，不利于对受害人的保护。但（三）的观点认为时间、地点以及名义应和职权联系的是可取的。史尚宽和方世荣的观点虽抓住了职务行为的本质要素但缺乏具体的判断标准，实践中不易掌握。相对客观标准认为应强调职务行为的主体应是公务人员，我们讨论的职务行为就是建立在公务人员行为的前提下的讨论，再加上此条件毫无意义。且外观被人们自然认为是执行公

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