务为标准，并未揭示职务行为职权的本质。第（六）种观点实质上混淆了合法职务行为和不法职务行为，强调的是职务行为必须是行政工作人员的合法行为，该标准缩小职务行为的范围，因为行政人员超越职权或滥用职权大多也是职务行为。王泽鉴先生的观点比较合理值得借鉴。 笔者认为，对于职务行为之判断必须考虑到我国的国情：我们正处于社会主义初级阶段。依法治国需很长的一个过程。加上受封建等级制度之影响，公务人员滥用公权力的危险性及其危害性非常大，面对强大的国家机器，人都显得是那么渺小和弱势，为保障人民合法权益，培养人们的法治观念，也为促进行政机关依法行政，提高行政效率，确保《国家赔偿法》依法保障人民获得国家赔偿之权利实现的宗旨，实务中对职务行为之解释更应符合中国发展之需要，笔者认为应从以下几个方面综合判断： 职权要素应为首要因素。从上述立法的判例规定，不管其采取标准如何，都毫不例外认为执行职务是与其承担的职责相联系。因为职权在本质属性上是指公务员在利用国家行政权力处理事物，公民个人是不可能具有这一属性的。由此最能反映公务员身份及行政性质的标志是行政职权的运用。因此职务行为的本质要素是职权要素。对于职权行为应作广义理解，包括：执行职务本身的行为和与职务行为有适当牵连关系之行为。执行职务本身行为易于判断，不再祥述。惟“与职务密不可分联系之行为”虽本身不是职务行为，甚至有些为禁止之行为，但与职权活动密切相关，也应视为职权范围。主要有：（1）为执行职务而采取不法手段之行为。如警察对违反《治安管理条理》之人予以强制传唤时，而对其殴打之行为。又如税务人员对服装个体户征税时发生争执时，拿走其衣服之行为；（2）利用职务之便所实施行为。利用职务之机会、条件而实施非法目的，如警察甲与乙有矛盾，乙因与他人吵嘴，而被甲带至派出所，予以拘留之行为。如消防员灭火之后将其保管的受灾人的财物侵吞归己之行为。 3行政越权行为。行政主体超越职权而进行的行政行为，包括时间上的越权、空间上的越权、事物上的越权。[23]。不能认为超越职权之行为都不是执行职务之? 虽然职权行为与个人行为从理论和法律讲是不同的两种事物，但由于行政职权行为主体既是自然人又是行政主体的双重身份。所以判断职务行为不能仅凭职权要素，还应考虑以下标准： 1、行为之时间 行政人员行为之时间，于决定职务行为范围甚为重要。国家工商管理人员在上班时间对市场进行管理，应为职务行为。但其上班后去市场买菜时对市场进行管理，是否属于执行职务，实务中尚有疑问。笔者认为，国家工商行政管理人员是否处于职务时间属国家行政机关内部安排，行政管理相对人不易知晓，工商管理人员的行为在外观上是否被社会观念认为与执行职务有关，一般应认定职务行为。这里法国最高行政法院1973年10月26日的判决颇值实务中借鉴。佩枪警察在住所搬弄手枪不幸击中同伴，其行为虽发生与执行职务时间以外，但产生过失的机会与工具和公务有联系，行政机关负有责任。[24] 2、行为之地点 一般来说，行政机关工作人员应在辖区内执行职务。但如果行政主体在辖区外的行为也不能一概认定非“职务行为”。如甲区警察于乙区对于赌博之人抓获予以罚款，不能视为警察个人行为。正如日本学者盐野宏所言：“……即使认为进行该滥用的公务员的行为粗要进入事物管辖的范围，也不一定属于土地管辖范围”。[25] 3、行为时名义 公务员实施行为时的名义为判断职务行为一个较重要标准，通常情况执行职务应以表明身份为前提，但也不能绝对化。如某警察回家探亲时，遇歹徒飞车抢劫，该警察骑路旁摩托车追赶歹徒，结果摩托车摔坏，在此情况下，如果认定为警察的个人行为，则歹徒拒捕，不能构成妨害公务，不利于鼓励警察行为的保护。 当然，考虑时间、地点以及行为时的名义前提必须是行政行为必须是和公务人员的职权具有相当的关联性。 不作为职务行为的认定标准也是我们所不能忽视的。不作为职务行为指应当执行职务而不执行之消极行为，如税务员应退之税款而不退还；房屋登记机关对房屋产权登记错误，经当事人申请不予更正。对不作为职务行为的认定标准，学者基本没人涉及。笔者认为不作为的职务行为有时比积极作为的职务行为的危害性还大，①所以有探讨的必要。 对于不作为职务行为的认定标准，应以法律上有作为义务为前提。“所谓法律上有作为义务，不仅指法律有明文规定者，其他依公序良俗，由法律全体之目的及精神观之，有作为义务者，也属此之所谓法律上有作为义务。”[26] 考虑到我国行政执法主体素质普遍不高的现实，对于“作为义务”应以法律明文规定为宜，以免不适当增加行政机关的赔偿责任。但对于法无明文规定规定行政机关有明确承诺的，如“110”承诺在报案十分钟到达现场等，在实践中比较复杂，限于篇幅，本文不作探讨。 综上所述，行政职务行为如何认定，应是斟酌各种情况的价值判断，非凭一项原则所能确定，不管怎样，应本着既增加受害人获得国家行政赔偿之机会又要避免过分加重行政机关的负担的原则，在具体案件中，应斟酌各种情势，使受害人利益和国家利益获得最大之平衡。