须采用判例去解决此类问题。尤其在一个新制度建立之初，这种法官立法的方式就更富有简便快捷的特性了。
　　
　　各国国家赔偿制度初创时期都不同程序地以民法的一些基本原则为理论根据，然而民法与赔偿法的一些本质区别向法院提出了一系列难以解答的问题，如国家职能（立法、司法、国防）行为致害，由谁赔偿，如何赔？现行法律制度与现实问题的冲突最终为法官提供了解释法律、创造法律的机遇，这是判例法产生的土壤，也是国家赔偿的最初雏形。在判例法为主要法律渊源的英国，有人说，如果有一天没有制定法，那么英国的法律体系依然可以维持下去；而一旦取消了所有的判例法，那么英国就只剩下不相连贯的零星条文了。⑧的确，在制定法本身就不健全的国家赔偿领域，判例法仍占据着相当显要的地位。这是由它本身所具有的与纷繁复杂的社会相适应的特点所决定的。以成文法为主要法律渊源的法国也不例外，1873年的布朗哥案件奠定了判例法在法国国家赔偿制度中的绝对统治地位，这在以后几十年的赔偿制度发展史中得到充分的验证。
　　
　　国赔偿侵权行为与民事侵权行为的相似性决定了国家赔偿制度形成史上的另一特点，即从特别法到一般法。由于民事侵权原则在许多国家早期的国家赔偿立法中占有很大比例，所以，当时还不需要统一的赔偿规则。但必须承认，由于受豁免原则的影响，这些民事侵权原则始终未能完全占领国家责任领域，并且日渐式微。随着国家赔偿制度的建立和完善，立法者不断地为解决国家侵权创制一些特别规则；这些规则适用于不同种类的国家侵权行，开始也是分散的、不统一的，如冤狱赔偿规则、土地征用补偿原则、军事损害赔偿原则。自本世纪以来，这些特别规则也显得远远不够了。于是兴起了国家赔偿统一立法的热潮。其中以美、英、日、法、韩、奥地利等国为典范。由此可
　　见，特别法只解决了局部问题，民主法治的发展进程迫切需要国家采取更为全面和统一的赔偿制度。这是特别法向一般法过渡的基本动因。
　　
　　我们还应认识到，在国家赔偿制度的创立史上，尽管发生了从判例到成文，从特别到一般的规律性现象，但这并不是绝对的也不意味着当今各国已顺利地过渡到一般法阶段了，更不表明判例在今天也无所作为了。恰恰相反，一般法的出现，并没有迅速结束在特别领域判例和特殊规则占主导地位的局面，在许多国家，三者是并存的，互为补充的。如在美国，联邦处理国家赔偿问题的统一法律有两部，一是一般的《联邦侵权赔偿法》，另一是专门解决冤狱赔偿的《索赔法院法》；在各州，除个别的适用特殊法规范外，大多数的适用普通法、判例法乃至分布于其他法（如刑诉法、土地法、规划法）的特别规范解决国家赔偿问题，很难说哪种已经过时了。
　　
　　判例法、特别成文法及一般成文法并存的原因在于国家赔偿的历史阶段性和构成复杂性。换言之，由于各国特定情况，国家赔偿范围乃至赔偿标准都经历了一个逐步完善和发展的过程和阶段。不可能在一开始就制定统一适用的普遍规则，只能以其他法（民法）为基础，通过判例逐步创立新规则；即使采用成文规则，也必须从特殊局部开始，逐渐扩大，就国家赔偿复杂的构成而言，国家赔偿法也必须分门别类，由点到面地展开，如冤狱、公有公共设施致在、征用
　　等赔偿责任与行政侵权责任仍有较大区别。最恰当的办法是分别制定特殊规范，成熟至一定程度时，由统一规范加以衔接补充。当然适用统一法时还必须参照特别法，此外还必须通过判例或其他特别规范补充新内容以便进一步完善。
　　三、我国国家赔偿立法的特点及选择
　　
　　我国国家赔偿制度的雏形形成于建国初期。1954年宪法确立了国家赔偿的基本原则，许多行政法规、规章对此进行了具体解释和说明。如50年代就曾有过许多关于冤狱补偿的行政解释和司法解释，1956年司法部就有关冤狱补助费开支问题答复新疆等司法厅。国务院也曾在1956年7月17日作过一个批示：各级人民法院因错判致使当事人的家属生活困难时，可由民政部门予以救济，如果因错判致使当事人遭受重大损失的，根据宪法第97第规定的精神，需要赔偿损失时，仍应由司法业务费开支。1963年财政部也曾就冤狱平反后是否补发工资复函黑龙江省财政厅。劳动部工资局就错判服刑后工龄计算问题作过解释。在当时这些解释和批复对于适用宪法，保障无辜受害人权利起到了一定规范作用；但基本上是零乱分散且不统一的。文化大革命后，国家在拔乱反正、平反冤假错案过程中又
　　陆续发了许多文件，这些文件多以最高法院报告中央批转，公安部等单位报告中申办转发，民政部、最高检通知、处理意见等形式下发，对划分冤假错案的界限，赔偿、补偿的标准及办法，特殊损害的处理等作了较为详细的规定。从总体上看，既有个案处理中的批复指示，又有一般性中央意见；既有较规范的规定和办法，又有不规范的通知、报告等；可以说是判例与零散的特别规定的汇集。随着1982年新宪法的公布实施，国家赔偿统一立法问题被提到了议事日程上来。1986年通过《土地管理法》和《邮政法》为解决特别领域的国家赔偿、补偿责任提供了法律依据。1986年《民法通则》第121条原则性规定了国家对侵权行为承担的赔偿责任。在该法条的适用过程中，暴露出许多新问题，特别是有关公务员侵权责任与国家侵权责任的关系，有关公有公共设施致害的赔偿问题，一直困扰着司法部门，一度成为人们关心的热点问题；随之而来的冤狱赔偿立法问题也日益为人们所关心，显然，宪法原则规定和民法通则的特别规定已不能适应形势的发展。需要新的统一的规范加以解决。1989年全国人大公布的《行政诉讼法》第一次较为具体地规定了国家行政机关的侵权赔偿责任。这些规定在解决行政侵权赔偿争议方面起到了较大的作用。仅北京市1992年全年就由国家行政机关支付行政赔偿费20万元。然而，行政诉讼法的规定，并没有全面解决国家赔偿问题，即使充分适用现有条款也无法解决执行行政职务中的所有赔偿问题。显然国家赔偿统一立法已势在必行，目前国家立法部门正在起草的国家赔偿法是这种要求的结果之一。
　　
　　当我们回顾我国国家赔偿制度的发展史时同样可以隐约发现，由判例到成文由特别至一般的规律，只是由于我国法律传统的缘故大多数政策文件及批复、解释、取代了判例，分布于不同部门的特别条款取代了特别立法。但制定一般国家赔偿法的趋势是明确无误的。
　　
　　各国国家赔偿立法史表明，制定一般法的同时，必须辅之以众多的特别法及判例法，否则，一般法也不可能产生其应有的效力。如日本国家赔偿法第5条规定：国家或公共团体之损害赔偿责任，民法以外的其他法律有特别规定时，依其规定，这些特别规定主要指宪法及1950年刑事补偿法、民法、消防法、水防法、文化财产保护法、公众电信通信法、邮政法、铁路运营法等，凡对于国家赔偿已有规定的优先适用特别法。此外，还须适用一些典型的判例，如德岛游动圆木案等。⑨韩国和我国台湾地区的国家赔偿法也有类似情形。
　　
　　我国在制定一般国家赔偿法时，可采用两种方式，一是在一般法内对已有或尚未制定的特别规范作一交代，以保证法规之间的衔接和适用方便。二是将所有国家赔偿的特殊规定都集中在一般法内，如国家赔偿可包括补偿责任、军事赔偿、司法赔偿等多项特殊赔偿规范。无论采用哪种方案，都不能忽视判例在国家赔偿中的作用。因为判例是解释立法者准确涵义，填补空白的最佳选择，正如英国大法官丹宁勋爵所说的如果现有的法律暴露了缺点，法官们不能叉起手来责备起
　　草人，他必须开始完成找出国家意图的建设性任务，……他必须对法律的

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