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论法律方法的异化及其危害——兼析司法过程中司法资源的市场化配置
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 17:47:18   点击数:[]    

费、交通费等法定费用数额共为2000元。该案诉至法院后,债权人甲诉讼请求的最高取得利益数额为20000+4000+2000=26000元,最低取得利益数额为20000-2000=18000元。当该案件由法官A处理时,在案件事实基本清楚的情况下,存在以下裁判结果:(1)接受甲的交易条件,满足其诉讼请求,确定乙偿还数额为26000元,简称正常处理。(2)在不违背法律、法规具体规定的情况下,接受乙的交易条件,满足其不合理答辩请求,确定乙偿还数额为18000元,简称不尽合法处理。(3)在法律、法规允许的调整范围内,考虑到甲、乙双方提出的交易条件,确定乙偿还数额为22000元左右。简称折衷处理。
  从上述案例可以看到,一个案件在法律法规允许的范围之内,可以有三种不同的裁判结果存在。确定何种裁判结果并不是由法律方法自身所决定,而是由法官的裁判目的所决定,法律方法仅是置于法官裁判目的之下可供选择的操作手段。一旦案件裁判结果成为法官与当事人的交易筹码,对案件的裁判在本质上将还原为在各种可能性之间的选择。那么,法官的裁判目的便会把法律方法变为其谋取私利的工具或手段,最终导致法律方法的异化。正如美国法学家史蒂文.J.伯顿所讲:“当法官基于法律理由而判决时,他们就是在法律之内进行判决的。然而,在法律之内进行判决并不能充分取得合法性。”由此可见,一方面案件裁判结果的可选择性,是法律方法异化的一个基本前提,案件的三种裁判结果来源于三种不同趋向的法律方法,通过三种法律方法可以完成三种不同的交易目的;另一方面正是法律方法的可选择性和可操作性,使得法律方法成为交易目的得以实现的杠杆或纽带,使得不以维护法治为目的的裁判结果得以成为交易筹码。
  
  2、2法律方法异化的具体表现形式
  一、法律思维的异化
  法律方法的核心是法律思维。法律思维一般是指司法主体在司法实践过程中,以维护法治为目的,根据法律的品性,而形成的解决法律问题的一种合法性思维定势。我们知道,法律思维的实质是其思维形式的规范性(合法性),而这种规范性的根据或标准即是法律本身,但事实上,思维的主观性是不可能总是与法律的规范性相一致,相统一的,思维本身存在着实质与形式不一致的情况。也就是说,上述定义的必要前提——法律思维就是以维护法治为目的合法性思维,很明显是一种理论上的理想主义,而不是对现实法律思维的真实反映。现实司法中,司法主体的思维总是与法律的规范性相脱节、分离甚至对立,而这种状态大多数并不是以明显的违法性思维定势为表现形式的,总是界于或游离于合法与违法之间。司法主体的这种不以维护法治为目的,仅根据特定裁判结果的需要去发现法律、适用法律、处理案件、解决纠纷而形成的思维定势,就是法律思维的异化。
  在司法主体的司法态度上,法律思维异化的实质就是司法主体的个人价值立场及见解与案件裁判结果之间的关联发生变异。正如前述案例模式中的三种裁判结果,若不是司法主体与当事人交易后的特定追求,不论法官A作出何种裁判结果,都是他正常法律思维下适用具体法律方法而作出的规范性裁判,而不能因裁判结果的不妥追究其司法态度上的任何主观过错。那仅仅是其适用法律方法的见解或技巧问题,不存在法律思维异化的问题。但是,如果裁判结果是法官A与当事人进行交易后的特定追求,不论裁判结果是多么的符合法律规范,其适用具体法律方法多么娴熟正确,都不能摆脱其个人的价值追求丧失了法官所应有的法治信念,而与其个人私利相连接的嫌疑。这种由于特定交易目的存在而导致裁判结果与个人私利相连接的思维模式,便构成了法官A的法律思维的异化。当然,基于司法主体与当事人的交易行为而产生的法律思维的异化,虽然以特定裁判结果为追求目的,但不以其为标准或成立要件。
  从以上可以说明,当前法学理论上对法律思维的定义是理想的、片面的,忽视了法律思维是由客观化的法律规范与主观性的思维方式两部分构成的。并且,是思维主导法律,而不是法律控制思维,是主体思维的价值取向决定法律思维的性质,而不是法律自身的客观属性决定法律思维的性质。因此,单纯地强调法律思维的法治性,而忽视其非法治性,是不能全面解读法律思维的真实意义的。
  二、法律方法适用对象的异化
  总的来说,法律方法适用的对象就是狭义的司法资源。法律方法适用对象的异化是指司法主体基于一定的交易目的,利用法律方法的可选择性和裁判结果的非惟一性,通过交易行为将司法资源变成具有交换价值的司法信息商品。
  从司法信息学的角度划分,司法活动中的司法资源一般包括两大类:一是司法信息,是指案件事实和与之相关的法律信息;二是司法信息服务,是指司法信息的生产者或拥有者,向信息需求者提供法律服务的行为。因此,法律方法适用对象的异化也包括两个方面:其一是司法信息的异化。是指在具体的司法资源交易过程中,司法主体基于交易目的,利用手中的权力和地位优势,将案件以及与案件有关的司法信息与知识转化为商品,即将案件处理过程中的各个步骤、方法、结果及掌握的相关法律权力或知识量化为具有交换价值的具体权益。其二是司法信息服务的异化。是指在司法活动中,司法信息的生产者或拥有者基于特定交易目的,利用自己的信息优势和主观知识,向信息需求者提供有偿服务的行为。这是一种特殊的商品形式,它通过司法资源交易主体的具体行为将法定的司法信息服务转化成可以为自己谋取私利的商品形式。总的说来,司法信息商品和司法信息服务商品可以统称为司法信息商品,他们都是司法资源交易市场的客体,是买卖双方之间发生权益让渡的媒介物。正是这种媒介物,使得市场主体的意志得以实现,从而产生司法资源交易市场,导致法律方法的异化。
  产生法律方法适用对象的异化,形成司法资源交易市场的条件是:出现买方、卖方、中介方,出现司法信息商品,确立司法资源交易市场的供求机制。具体分析如下:
  (一)使得法律方法适用对象异化的买卖双方就是司法资源交易行为的主体,是指能够使案件或与案件有关的诸种司法信息和司法服务进入市场并发生交易关系的各种参与人。包括:作为卖方的司法主体即案件承办人;作为买方的案件各方当事人及其利益代理人;作为交易关系中介方的委托代理人。
  (二)在法律方法适用对象异化过程中发挥桥梁和沟通作用的中介人
  一般说来,中介人可以分为以下三类:
  其一是交易律师。在司法资源交易活动中,律师相对于其他中介方特殊一些,具体表现为:第一,律师与当事人进行的一切司法资源交易活动,都能够以提供法律服务的名义进行,律师为此收取的一些非法费用也都可以冠以相应的合法名义。第二,律师与法官进行的正常司法交流随时有可能被利用,成为律师与交易法官进行司法资源交易活动的合法外衣。第三,律师借助其职业优势和特殊身份,游刃于法官与当事人之间,充分利用双方信息沟通渠道不顺畅的情况,积极促使司法资源交易活动的出现和成功,从中收取中介费或差价。另外,律师常常歪曲和封锁司法信息,通过降低或提高交易双方期望值的方法,来控制和调整司法资源交易利润和交易风险。
  总的说来,律师在诉讼过程中的交易活动既普遍又复杂,虽不宜全部定性为司法资源交易行为,但在我国特有的法治环境下,律师制度中的不合理部分无疑已经成为司法资源交易市场化的一个诱因和基础,成为司法资源交易行为市场化的制度性规定之一,就像一把双刃剑,总是在借法律之力,刺向法律。
  其二是当事人的亲属朋友等。当事人的亲属朋友等在案件承办人和当事人之间

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