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　　案情简介：1991年2月7日，舒某向中国国家专利局提出了一项实用新型专利申请，1992年2月26日被授予专利权（即在先使用新型专利，专利号：91211222.0），该专利权于1999年2月8日因权利期限届满而终止。1992年2月22日，舒某提出了另一项发明专利申请，1999年10月13日被公告授权（即在后发明专利，专利号：92106401.2）。2000年12月22日，请求人山东省济宁无压锅炉厂对在后的发明专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是在先实用新型专利已经被授予专利权，在后的发明专利申请与其是同样的发明创造，授予专利权不符合专利法实施细则规定的同样的发明创造只能被授予一项专利权的规定。2001年3月26日，专利复审委员会以“不存在实用新型专利权和发明专利权共同存在的情况”为由做出了维持在后发明专利权有效的第3209号无效宣告请求审查决定。请求人不服该无效决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。一审法院经审理，判决维持了专利复审委员会的审查决定，并进一步解释说，同样的发明创造只能授予一项专利权应理解为“同样的发明创造不能同时有两项或两项以上处于有效状态的授予专利存在。”请求人仍不服，上诉至北京市高级人民法院。该院（2002）高民终字第33号行政判决书撤销了一审判决和复审委员会的决定，理由是：一项专利一旦权利终止，从终止之日起就进入了公有领域，任何人都可以对该公有技术加以应用。在本案中，舒某在先申请并被授权的实用新型已于1999年2月8日因权利期限届满而终止，该专利技术隧已进入公有领域；在后申请的发明专利因与在先的实用新型专利系相同主题的发明创造，故在该发明专利与1999年10月13日被授权公告时，相当于把进入公有领域的技术又赋予了专利权，应属重复授权，违反了专利法实施细则中关于同样的发明创造只能被授予一项专利的规定。【1】
　　由此可见，终审法院之所以会对本案做出了与一审法院和专利复审委员会不同的处理结果，主要是对专利法上的禁止重复授权原则产生了不同的理解。而专利法上的禁止重复授权原则，按照我国《专利法实施细则》第十三条第一款的规定是指“同样的发明创造只能被授予一项专利。”但是同样的发明创造既可以（1）由不同的申请人向专利局同时或者先后提出相同主题的专利申请，也可以（2）由同一申请人先后向专利局提出实用新型专利和发明专利申请。对于（1）种情况，根据我国《专利法》第九条和《专利法实施细则》第十三条的规定，最终获得专利授权的只可能是其中的一个申请人，而不能将同样的发明创造重复授予不同的专利申请人。而对于（2）种情况是否属于的重复授权我国的法律法规尚无明确的规定，在现实中，确实存在某些专利申请人既想获得实用新型的快速授权又想获得发明专利的较长时间的保护，从而会对同一发明创造先提出实用新型专利申请并在该技术公开之前又提出发明专利申请。对于上述“接力式”的申请，目前我国专利审查的一般做法为“如果发现同一申请人就同样的发明创造提出的另一份申请符合授予专利权，在尚未授权的申请符合授予专利权的其它条件时，应通知申请人进行选择…申请人可以放弃其已经获得的专利权，也可撤回其尚未被授权的申请”。【2】由于本案中，专利复审委员会认为舒某的发明创造符合发明专利的授予条件而其就同一发明创造获得的实用新型专利保护期已届满，所以舒某已不存在在发明专利和实用新型专利之间选择的可能性，从而直接就授予了舒某发明专利权。但是终审法院在本案中否定了专利复审委员会的上述做法。由此可见，终审法院与一审法院和专利复审委员会对禁止重复授权原则的不同理解是在第（2）种情况。所以本文也主要是结合本案从第（2）种情况来探讨专利法上的禁止重复授权原则的。
　　一，我国《专利法》并不禁止专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权。
　　《专利法》是判断一项专利申请是否符合专利授予条件的主要法律，只要不违背《专利法》的禁止性规定，他人提出的专利申请如果符合《专利法》规定的专利授予条件就应赋予其专利权。不同的专利申请人就同一发明创造先后提出专利申请之所以最终只会有一个申请人获得专利权，也许并不在于在后申请的发明创造达不到专利法所规定的专利授予条件，而在于《专利法》第九条明确规定了同样的发明创造只能授予最先申请的人。而如果《专利法》要禁止专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权，它只要在其第九条中加入一禁止性条款就可以做到，但是我国《专利法》并没有这么做。因此，基于“法无明文禁止即可为”之一般法理，在民事领域，除了法律法规对公民的权利作出限制或禁止之外的民事权利都应是公民的合法权利，所以我们有理由相信：只要同一专利申请人基于同一发明创造先后提出的两种不同类型的专利申请都符合了《专利法》的专利授予条件，他就有权将其先获得的实用新型专利权转化为发明专利权。我国《专利法》的专利授予条件包括形式条件和实质条件。形式条件是指国务院专利行政部门对专利申请进行初步审查、实质审查以及授予专利权所必须的文件格式和履行的必要手续。【3】申请人只要按照专利审查部门的要求去做，专利申请的形式条件一般都可以达到。因此，一项专利申请能否被授予专利权的关键就在于该申请是否符合专利的实质条件，即是否能通过新颖性、实用性和创造性的“三性”审查。
　　在本案中，各方对舒某提出专利申请技术的实用性和创造性并分歧。而法院之所以会认为专利复审委员会是重复授权，从《专利法》规定的专利授予条件来看就是认为该技术已进入公有领域，从而缺乏新颖性。而所谓“新颖性”，按照我国《专利法》第二十二条第一款的规定是指“在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”因此，判断一项发明创造是否具有新颖性的技术标准是看该发明创造同申请日以前已经公开的技术相比是否具有新颖性，而不是同现存的技术作比较，该发明创造技术也许早已被他人开发出来但他人未将该技术公开也从未公开使用过，那么他人的技术就不能成为判断一项专利申请是否具有新颖性的技术标准。在本案中，舒某于1992年2月7日提出专利申请的实用新型具有新颖性，该实用新型到1992年2月26日舒某被授予实用新型专利权时才公开，那么由于舒某以同样的发明创造于1992年2月22日提出的发明专利申请在该实用新型公开之前，所以该发明并不丧失新颖性，再加之该发明也符合了发明专利所要求的创造性和实用性的实质条件，那么根据我国《专利法》第39条的规定“专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门做出授予发明专利的决定”，舒某是可以获得该发明专利权的。但是由于考虑到专利权申请人对同一发明创造同时拥有发明专利和实用新型专利并无额外的利益，且有重复授权之嫌，所以专利局在同一申请人对同一发明创造提出的实用新型专利和发明专利都符合专利授予条件时会要求申请人在这两种专利类型中选择。专利局的这种做法是符合《专利法》的规定的，并不属于《专利法》所禁止的重复授权。
　　二，一项专利权利终止后，该专利技术也未必会成为公有技术。
　　在本案中，法院之所以会认为专利复审委员会是重复授权，是因为终审法院认为：一项专利一旦权利终止，从终止之日起就进入公有领域，任何人都可以对该公有技术加以利用，所以不能把已进入公有领域的技术又赋予专利权。终审法院的

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