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   从一个案例看专利法上的“禁止重复授权”原则      ★★★ 【字体: 】  
从一个案例看专利法上的“禁止重复授权”原则
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 17:01:53   点击数:[]    

理由在通常情况下是正确的,大多数的专利在其权利保护期届满或者因其它原因导致权利终止时,该专利技术就进入了公有领域。但是在某些特殊情况下,即使某一专利权利终止,该专利技术也未必会进入公有领域,终审法院的理由至少不能合理的解释以下两种情况:
  第一种情况是关于“从属专利”。所谓从属专利,是指在后申请的发明或者实用专利的保护范围完全落入另一项在先申请的发明或者实用新型专利保护范围之内。例如,在先专利的独立权利要求包括A、B、C三个技术特征,在后专利的独立权利要求包括A、B、C、D四个技术特征,就会出现上述现象。因此,在后专利权人虽然取得了专利权,但是未经在先专利权人许可,在后专利权人仍不能实施其专利权,否则就会侵犯到在先专利权,而对于双方权利人之外的第三人来说,他如果要实施在后专利,就必须要经过双方权利人的同意,否则就会侵犯一方或双方的专利权。因此,在从属专利中,只要在先专利权是有效存在的,即使在后专利权因某种原因而导致权利终止了,在后专利权的技术方案实际上仍然受到在先专利权的保护,第三人未经在先专利权人的许可而实施了在后专利的技术方案,就会侵犯到在先专利权。我们甚至可以从理论上推论:如果在先专利不断的得到开发,从而开发出在后技术、在在后技术…,而在后的技术获得专利权保护的范围又总是落在先专利权的保护范围之内,那么在这一系列的从属专利中,只要在先专利是有效存在的,即使在后的从属专利权终止了,这一系列的从属专利技术实际上仍然不会处于公有领域。
  第二种情况是:假如某甲于1991年3月1日向专利局就某项技术提出了发明专利申请,而某乙就同样的技术于该年的3月5日向专利局提出了实用新型专利申请,由于实用新型专利申请只进行形式审查某乙在该年的9月5日就获得了该发明创造的实用新型专利授权。后由于某种原因,某乙于1993年9月5日放弃了该实用新型专利权,而此时就该发明创造的发明专利申请仍在审查中。那么如果认为“一项专利一旦权利终止,该技术从终止之日起就进入公有领域”的话,那么由于该实用新型专利权已经终止,该发明创造也就进入了公有领域。如果按照这种逻辑,那么就该发明创造提出的发明专利申请就会被以该发明创造已进入公有领域为由而被专利局驳回,从而出现同样的发明创造“在先申请”反而会被“在后申请”抵触掉的情景,这不仅对于在先申请人来说是极不公平的,而且也已明显的与我国《专利法》所规定的“在先申请”原则相违背。
  三,允许专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权的做法是符合我国目前的科技发展水平的,有利于保护专利权人的合法权益。
  目前从一些国家的专利审查实践来看,并没有同一人不能就同一主题同时或先后享有发明专利权和实用新型权的公认原则。例如,在德国就允许同一申请人就同一技术方案同时享有发明专利权和注册实用新型权,而日本则不允许同一人就同一技术方案同时或先后被授予发明专利权和实用新型权。【4】这正如有学者在讨论禁止重复授予专利权的问题时所说的“在不同的知识产权之间,包括在发明专利和实用新型权之间,在理论上,并不存在禁止对同一人重复授权的原则。允许重复授权或者不允许重复授权,不是理论问题,而是国家的政策选择问题。而在选择时首先应当考虑的是,重复授权是否有必要,对权利人是否更有利。”【5】笔者认为,允许我国专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权的做法是考虑到我国目前的科技发展水平的明智之举,有利于保护专利权人的合法权益。
  首先,从我国目前的专利申请状况来看,据统计,从1985~2000年间,国内申请人的发明专利申请为156434件,实用新型专利申请为590855件;同期的专利授权为,授予国内申请人发明专利25616件,实用新型专利397166件。【6】从以上的数据,我们不难发现,目前在我国的专利权体系中,实用新型专利相对于发明专利在数量上占有绝对的优势,而且国内申请人要获得一项发明专利的困难比较大,发明专利的被授权量约只占申请量的16%。这种状况的出现是由我国目前的科技发展水平所决定的,而且这种状况在短时间内也不会发生根本性的改观。因此,从我国的实际情况和维护专利权人的合法权益出发,我们甚至应该鼓励同一申请人对同一发明创造在该技术被公开前先后提出实用新型专利和发明专利申请,因为即使发明专利不会被授权,申请人仍然有可能获得实用新型专利;而如果认为同一申请人就同一发明创造先后提出的两种不同类型的专利申请会相互“抵触”的话,那么由于实用新型专利只进行形式审查从而会较早的获得专利授权而公开该发明专利技术,那么该发明创造获得发明专利的机会也就没有了;而如果同一申请人对同一发明创造只提发明专利申请而不提实用新型专利申请的话,由于发明专利的获得授权的机会比较少,申请人如果不能得到发明专利授权的话,由于该发明创造已经公开,他连获得实用新型专利的机会也没有了,那么申请人为开发该发明创造所付出的创造性劳动就得不到任何回报。
  第二,允许专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权的做法可以在一定程度上弥补从发明专利申请日到发明专利授予前,发明专利申请人的合法权益得不到有效保护的缺陷。我国《专利法》虽然对发明专利从申请日到授权前这一段时间提供“临时保护”,但是这种“临时保护”却缺乏法律的强制力,该发明创造的技术公开后,申请人既不能禁止他人实施该技术也不能通过法律的手段强制他人缴纳专利使用费,一切都要等到发明专利被授权后才能“秋后算帐”。但对某些专利技术来说,等到发明专利被授权的时候,专利权人就会发现他人已经利用他的专利技术创出品牌或者市场上的利用其专利制造的产品已经很普遍了,专利权人已经很难再进入该产品市场了。针对这种情况,某些既想获得实用新型专利的快速授权又想获得发明专利较长时间保护的申请人,就会同一发明创造先提出实用新型专利申请在该技术公开之前再提出发明专利申请,由于实用新型专利的技术方案在获得授权时才公开,所以申请人在该技术公开后就可以凭借实用新型专利权有效的控制和许可他人使用该专利技术,从而赢得市场的主动。专利权人的这种做法完全是合情合理的,因为“天下没有免费的午餐”,专利权为开发该发明创造付出了创造性的劳动,他就应该从其创造成果中优先获得回报,这也是专利法保护发明创造的宗旨所在。
  第三,允许专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权的做法也不会侵害到社会公众的利益。目前我国对一项发明创造的专利保护期最长为20年,允许专利权人将其实用新型专利权转化为发明专利权的做法,从理论上讲,对该发明创造的专利保护期就可能超过20年。例如,在本案中,舒某于1991年2月7日向专利局提出了实用新型专利申请,在该技术公开前由于1992年的2月22日提出了发明专利申请,如果舒某将其先获得的实用新型专利转化为发明专利的话,那么该发明创造所获得的专利保护的最长期限是从1991年2月7日到2012年的2月22日共21年零15天。但这是理论上的探讨,事实上,除了药品专利外,一般专利的平均寿命大约只有10年左右,远远达不到20年,这是由市场所决定的。况且,从历史来看,专利权人和社会公众之间的利益平衡不是一种绝对的平衡,而是一种动态的平衡,由于目前专利审查的速度已经加快,专利权人即使对一项发明创造会延长专利的保护期,一般来说也不过几个月的时间,这种延长尚属在“利益平衡”的正常浮动范围之内,不能简单的认为这种延长已经打破了专利法上的“利益平衡”从而侵犯了公

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