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   刍议收养的成立要件和生效要件      ★★★ 【字体: 】  
刍议收养的成立要件和生效要件
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 16:52:34   点击数:[]    


  民事法律行为生效后所产生的法律后果是当事人所追求的,因而法律以保护行为人利益考虑,要求当事人的意思表示必须是在自觉自愿的基础上进行,并反映其真实的意愿,而非有瑕疵的意思表示,可以说无论是以保护行为人的合法权益还是以维护社会的正常秩序来看,当事人意思表示的真实性是法律行为有效的必要条件。
  (3)行为内容合法
  法律行为内容合法其实质是对法律行为的内容品质实施控制,即不得违反我国现行法律法规中的强制性规范、国家政策的禁止性规定和命令性规范以及国家的指令性计划。判断法律行为是否合法,可从行为的目的、标的、条件和方式四个方面进行考察。
  (4)行为不违反社会利益和公共道德。
  按照我国大陆学者的认识,“社会公共利益是一个抽象的概念,凡我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等,均可列入其中,它的法律地位与国外立法例中的公共秩序及善良风俗有相似之外。(21)行为不违反社会公益和公共道德原则本身是一引致规范,其作用在于使社会道德观念取得对法律行为的内容的控制功能。根据我国《民法通则》的规定,违反社会公共利益的法律行为原则上归于无效,但显失公平的法律行为则发生效力可撤销之后果。
  在多数情况下,法律行为只要具备一般有效要件,就能引起民事权利义务设立、变更、终止的法律效力。但在某些特殊情况下,法律行为虽已成立并具备一般有效要件,但其效力仍不能发生,而必须待某种特定条件具备时才能生效。这类特定条件就是法律行为的特别生效要件,法律行为的特别生效要件,只是针对某些特殊的法律行为而言。这类特别生效要件根据其产生的原因不同,可以分为约定生效要件和法定生效要件。
  约定生效要件包括附条件的法律行为与附期限的法律行为。依照民法理论上的认识,附条件的法律行为与附期限的法律行为都是在法律行为中附设某种选定的事实,并且将该事实的发生(条件成就或期限到来)作为法律行为效力发生或效力消灭的根据,其实质意义在于使行为人的动机法律化。
  法律行为的特别法定生效条件包括:
  (1)有相对人行为的特别生效要件:以对话意思表示为要素的行为以相对人了解为必要条件;以非对话意思表示为要素的行为须以达到相对人为必备条件。
  (2)在公示行为中则需履行法定的公示程序,公示行为是以法律特别要求的公开形式实施的意思表示。
  所谓公开,即第三人对意思表示可以获知。各国立法通常规定,物权行为须公示。在动产物权行为中,公示的方式为标的物的交付;在不动产物权行为中,公示的方式则为行为登记。法人成立必须公示,其方式是登记。对于公示行为,只有依法完成公示方式,方能生效。
  2、收养行为的生效要件。
  收养行为的生效要件同样也包括一般生效要件和特别生效要件,其一般生效要件包括:
  (1)收养关系当事人主体要适格。即收养人必须是有抚养能力的成年人,对于他的具体要件实际上就是前面所提到的收养行为实质要件中对于收养人的要求;对被收养人来说,则被收养人一般为未成年人,具体条件主要是收养成立的实质要件中所要求的;送养人同样以收养成立的实质要件中的要求为准。
  (2)收养必须为自愿送养,这也是法律行为生效要件中意思自愿真实的具体体现。收养是设立和变更亲属关系的法律行为,关系当事人的切身利益。因此收养人收养与送养人送养须双方自愿。收养年满十周岁以上未成年人的,应征得被收养人的同意。
  (3)收养行为内容合法。主要是防止有些人借收养之名行拐卖儿童之实及破坏计划生育的基本国策的行为。因此要认真考察收养人收养的真实目的,以保障被收养儿童的切身利益和计划生育基本国策的根本贯彻实施。这也是近年来出现跛足收养的客观要求。
  (4)行为不违反社会公益和公共道德。具体表现为:在收养人与被收养人之间特别是养父与养女之间的年龄应有一定间距,以防出现有伤风化的行为;生父母送养子女必须是因患病,重残丧失劳动能力而又无可靠经济来源,或因自然灾害等造成其无力抚养子女时,才可将子女送他人收养,否则严格禁止父母放弃法定抚养义务。
  收养行为的特别生效要件为行政登记。根据我国《收养法》第15条第1款之规定,收养应当向县级以上人民政府民政部门登记,收养关系自登记之日起成立。实际上,此处的成立即指生效。那么为什么我国采取行政确认行为作为收养行为生效要件呢?笔者认为其原因除了本人前面在论述收养公证与收养登记的关系中谈到的与国际公约保持一致外,还包括以下几点:
  第一,当今各国在承认收养的契约性这一法律性性质的基础上,越来越强调国家的监督,即国家监督主义的倾向越来越明显。因此,世界大多数国家主张,法院或行政机关应介入收养的过程。(22)第二,现实中的法律行为很不规范,如果缺乏国家监督,送养人或收养人很可能仅顾及自己的利益,而置弃被收养人的利益于不顾,从而造成利益失衡。第三,由于我国是社会主义国家,因此政府应负责社会福利事务,对收养进行监督管理的重任就落在了政府的肩上。所以说,行政登记是收养行为的特别生效要件。
  综上所述,对于收养行为的立法可以打破原有的以实质要件和形式要件作为收养行为成立构成的立法模式,以法律行为的基本理论为根据构建出符合民事法律行为理论要求的、理论体系更为严谨、科学的收养行为的立法框架。使之以意思表示合致作为收养的成立要件,以收养关系当事人适格、收养双方意思自愿真实、收养行为内容合法且不违反社会利益和公共道德,并最终以行政登记使收养行为生效的生效要件为内容,支撑起收养立法、执法、司法、守法的良好的法制环境,从而最大限度的保护被收养儿童的利益。
  ——————
  参考文献:
  (1)(5)参见董安生:《民事法律行为》,113、136页,北京:中国人民大学出版社,2002。
  (2)(17)(19)(22)参见蒋新苗:《比较收养法》,51、106——113、222、84页,湖南:湖南人民出版社,1995。
  (3)参见史尚宽:《亲属法论》,584——604页,北京:中国政法大学出版社,2000.1;陈苇:《中国婚姻家庭法立法研究》,327——341页,北京:群众出版社,2000;马俊驹、余延满:《民法原论(下)》,869——875页,北京:法律出版社,1998.5;刘淑媛:《新编婚姻与继承法学》,100——200页,银川:宁夏出版社,2001;张贤钰:《婚姻家庭法教程》,167——177页,北京:法律出版社,2000;陶毅:《新编婚姻家庭法》,193——200页,北京:高等教育出版社,2002.7;巫昌祯:《婚姻与继承法学》,238——258页,北京:中国政法大学出版社,1999。
  (4)陈苇:《中国婚姻家庭法立法研究》,335页,北京:群众出版社,2000。
  (6)马俊驹、余延满:《民法原论(上)》,245——246页,北京:法律出版社,1998.5;董安生:《民事法律行为》,134——136页,北京:中国人民大学出版社,2002。
  (7)史尚宽:《民法总论》,29页,引自董安生:《民事法律行为》,第134页,北京:中国人民大学出版社,2002。
  (8)参见王家福主编:《中国民法学·民法债论》,27页,北京:法律出版社,1991。
  (9)参见郑玉波:《民法总则》,31页,引自董安生:《民事法律行为》,第134页,北京:中国人民大学出版社,2002。
  (10)《中华人民共和国民法通则》第57条;《中华人民共和国合同法》第8条,第44条。
  (11)(20)马俊驹、余延满:《民法原论(上)》,246——252页,北京:法律出版社,1998.5;张俊浩:《民法学原理》,250——257页,北京:中国

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