经继子女的生父母同意,可以收养子女。”并放宽了收养条件: ①继子女作为被收养人,不受其“不满14周岁”、“生父母有特殊困难无力抚养”的限制。 ②继父母作为收养人,可以不受其“无子女”、“有抚养教育被收养人的能力”、“未患有医学上认为不应当收养子女的疾病”及“年满30周岁”的限制。 ③继父母收养继子女时,作为送养的生父母可以不受“有特殊困难无力抚养子女”的限制。 ④继父母作为收养人,不受只能收养一名养子女的限制。 (二)收养成立的形式要件。 收养成立的形式要件是建立收养关系的法定方式,国家机关通过收养的法定程序,指导当事人依法建立合法的收养关系,防止违法收养的发生,原1992年的《收养法》对于收养程序的规定是将收养协议、登记、公证杂揉在一起,坚持对收养的国家监督的同时也未完全否定收养的契约性,而1998年11月4日修订后的《中华人民共和国收养法》对收养形式要件作了较大的修改,将原来的三元主义改为一元主义,突出了收养登记的效力,即将登记作为成立收养关系的唯一法定形式要件,其具体内容如下: 1、办班收养登记的机关。根据《收养法》第15条第1款规定,收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。即办理收养登记的机关应当为县级以上人民政府民政部门。如生父母作送养人的,应到生父母的户口所在地县级以上人民政府民政部门;收养查找不到生父母的弃婴和儿童的,在弃婴和儿童的发现地县级以上人民政府民政部门;收养社会福利机关抚养的孤儿,在社会福利机构所在地县级以上人民政府民政部门。 2、办理收养登记的程序。 (1)申请。首先由收养关系当事人亲自到收养登记机关办理收养关系登记申请,并提交相关证件和证明材料;(2)审查。收养登记机关接到当事人申请后,应当依法对收养申请进行审查;(3)公告。对查找不到生父母的弃婴和儿童,收养登记机关应当在登记前予以公告,自公告之日起满60日,弃婴、儿童的生父母或者其他监护人未认领的,视为查找不到生父母的弃婴、儿童,然后才可以办理登记;(4)登记。经审查,对符合《收养法》规定条件的,应当办理登记,对不符合的,不予登记,并对当事人说明理由。 4、收养协议与收养公证。 我国《收养法》第15条第3、4款规定:“收养关系当事人愿意订立收养协议的,可以订立收养协议。收养当事人各方或一方要求办理收养公证的,应当办理收养公证。”即收养协议与收养公证不是收养成立的必径程序,由当事人自愿选择是否进行。 二、对于收养立法的评析 从我国收养法对于收养行为的规定可以看出,我国的立法体例采到的弃收养这一法律行为的成立与生效于不顾,而仅笼统的以实质要件和形式要件加以表述,并最终以法律行为的有效成立加以囊括。实际上在我国《民法通则》第57条、第85条,最高人民法院《关于贯彻若干问题的意见(试行)》第17条、第23条、第73条、第108条、第112条、第128条,《经济合同法》第6条、第7条、第9条、第28条以及其他民事单行法中已广泛采用了这种立法体例。(5)虽然《收养法》及这些法律法规采用这种立法模式已在实践操作中被广为遵守并取得了一定的社会效果。但是在法学理论研究与立法上的脱节及实践中由此而引起的纠纷却是不容回避的,所以正如1993年有最高人民法院公布的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割的若干具体意见》因违背我国的立法精神及民法中的物权理论关于物权转移的规则而于2001年由《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第19条加以修正一样(即财产的所有权不因婚姻关系的延续而发生转化),相信我国这种对于法律行为成立和生效问题采取避实就虚的态度终会被加以纠正。 实际上对于上述问题予以纠正也是法律行为的成立要件与生效要件的本质区别的必然要求。因为法律行为成立要件所回答的问题,是法律行为质的标准,凡具备成立要件的行为,便属法律行为。而法律行为的生效要件,则是指客观存在的民事法律行为因符合法定有效要件而取得法律认许效力,是控制法律效果发生的条件。就其性质而言,主要是关于意思表示品质的要求,二者的区别具体表现在:(6) 首先,法律行为成立与法律行为效力适用不同的法律规则和判断标准。“法律行为之成立要件,谓为法律行为成立所必需之事实。如无其事实,不得认有法律行为之存在”。(7)申言之,法律行为成立规则是一法律事实构成规则,依其仅能作为成立或不成立(构成或不构成)两种事实判断。而法律行为之生效要件则是指为使法律行为发生效力之必要条件,依具可产生多种不同的效力后果(无效、可撤销与效力待定)。由此可见,这两类规则所要实现的法律控制目的和判断标准并不相同,对法律行为的民法控制并不能以“有效成立”和“无效不成立”两种标准加以简单的概括。试图将法律行为的成立与效力视为一体,或者将法律行为的成立要件与生效要件混而合之,显然无法解释可撤销的法律行为与效力未定的法律行为是否成立或是否“有效成立”的问题。因此区分法律行为的构成和法律行为的效力是十分重要的。 其次,法律行为成立与生效发生的时间不同。法律行为自具备法定构成要素时即成立,而按照传统民法学者的认识,法律行为成立是法律行为生效的逻辑前提;一项法律行为“只有成立后,才谈得上进一步衡量其是否有效的问题。”(8)“法律行为之不成立者,亦即该法律行为不存在之谓,此种情形依理论言之,当然尚无‘有效’与‘无效’之可言”,因此,行为成立与生效“在理论上言,二者不能无所差异。(9) 再次,法律行为效力的起始时间依赖于法律行为的成立。以各国民法的规定来看,法律行为的效力起始时间原则上不能脱离法律行为的成立时间而独立得以确定,仅附条件或附期限的法律行为不在此限。我国《民法通则》和《合同法》对此均确认民事法律行为从成立时起具有法律拘束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意不得擅自变更或者解除。(10)与此相联系,无效法律行为与被撤销的法律行为的无效溯及时间必然也与法律行为成立时间相联系,而与法律行为的生效时间无关(往往并未生效);在法律上,此种无效后果(特别是嗣后无效后果)只能溯及至法律行为成立时,此类规定是解决法律行为无效情况下当事人的权益回复的依据。如果在理论上否认有法律行为的成立问题,必然一方面导致有效法律行为生效时间不准确,另一方面又会造成无效行为和被撤销行为的无效起始时间不明确的后果。不仅如此,在现代各国民法典中,法律行为制度的一系列规则实际上仅仅与法律行为的成立时间相联系,其中最为典型就是可撤销的法律行为的撤销除斥期规则,与效力未定法律行为的追认除斥期规则。根据我国《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第73条的规定,可变更或者可撤销的民事行为,自行为成立起超过一年,当事人才请求变更或者撤销的,人民法院不予保护。“显然否认了法律行为有成立问题和独立的成立时间也就使此类规定失出了意义。 第四、民事法律行为成立与生效的着眼点不同。法律行为成立与否是一事实判断问题,其着眼着在于:某一法律行为是否已经存在,行为人从事的某一具体表示行为是否属于意思表示行为。而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题,其着眼点在于:行为人从事的某一法律行为(或表意行为)是否符合法律的精神和规定,因而是否取得法律所认许的效力。 第五、法律行为成立与生效的构成要件不同。民事法律行为的成立一般以意思表示为必要条件,而民事法律行为生效要件,则主要包括民事行为能力规则、意思表示自 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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