律行为体系中的下属概念也不例外,也应包括一般成立要件和特别成立要件。 2、收养行为的成立要件 收养行为的一般成立要件与法律行为的一般要件一样是意思表示,是由通过一定方式表示出来的,并足以为外界所能客观识别,完整明确地指明了所欲设立的法律关系的必要内容,含有设立、变更或终止收养民事法律关系的意图构成的,但是又因为收养行为是一种多方身份契约行为,因此由其所特有的性质决定,收养行为的特别成立要件是:收养关系当事人双方应就关于收养的必要事项达成合意,并就此就订立收养协议。这实际上是现行收养法理论及立法实践中关于收养成立的实质要件中的第4点收养当事人应有收养的合意的规定,也是《收养法》第十一条的具体体现。但是这就与我国现行《收养法》第15条的相关规定构成了冲突,因此有必要对此加以探讨。 (1)对《收养法》第15条第3款规定的探讨。 《收养法》第15条第3款规定:“收养关系当事人愿意订立收养协议的,可以订立收养协议。”在法理学法律规范的分类中,收养法的这一条文属于授权性规范、任意性规范。即规定人们有权选择为一定行为或不为一定行为的规范。⒂立法者作这样的设计可能是出于私法自治的考虑,但是笔者对此立法有不同的看法:法律行为的成立要件是依照法律规定成立某一法律行为所必不可少的事实要素,它不依具体当事人的主观认识和自定的标准来任意选择,而且“法律效力上的缺陷也许还可以弥补,而法律行为为构成要素的欠缺是无法补救的。”⒃这种允许收养关系双方当事人自由选择收养成立要件所必需构成要素的作法,实际上是违反民事法律行为理论的。或许立法者认为收养是要经过行政登记的,有行政审查作保证,就毋需强求双方当事人订立收养协议。可实际上这正是不区分成立要件和生效要件的错误认识,因为此时的登记是收养的生效要件,而收养契议则为收养的成立要件,二者岂能混为一谈。况且在进行收养登记时,双方当事人均要亲自到场阐述情况,实际上在此过程中也是达成口头协议的过程,而收养登记又作为使收养行为生效的必经程序,口头协议达成的必然性又怎能否认呢?而条文对于当事人可以达成何种形式的协议又未作明文规定,这实际就构成了一个相互矛盾的二难推理。此时如果假设立法者的本意是此时双方达成的协议是书面协议。即当事人可选择是否达成书面协议而非口头协议。笔者也是持相反意见的。因为收养关系当事人是在登记中所实际形成的口头协议是要被如实记载的,这从理论上讲已经是一个被书面化的协议。因此笔者主张作为收养行为的特别成立要件,订立书面的收养协议是必要的,理由主要包括以下几点: 其一,这是各国立法的趋势。普通法系国家中的英国,大陆法系中的法国、德国,及其他法系国家的俄罗斯、菲津宾等均要求收养关系当事人达成合意均需采用书面形式,并取得了良好的社会效果⒄。我国要做到与各国收养立法上的接轨就应借鉴和采纳此种立法模式。 其二,将订立收面协议作为收养行为的特别成立要件的必备要素,可避免出现现行立法理论中的既将收养协议规定为实质要件的有机组成部分,又特其作为形式要件中的可选程序的相互矛盾;又可符合法律行为构成要素不可或缺的理论要求,使得收养行为的理论体系更为科学、严谨。 其三,订立书面协议有助于保存法律行为的证据以防止利害关系人其后恶意地改变法律行为内容,促使当事人慎重地从事意思表示,以保障被收养人的合法权益。 (2)对《收养法》第15条第4款的探讨。 我国《收养法》第15条第4款规定:“收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的,应当办理收养公证。”在法理学法律规范的分类中此条又属于义务性规范中的命令性规范。命令性规范是指规定人们必须做或应该做什么的规范,是一积极义务性规范⒅。那么我国立法为什么要对收养公证做如此要求,便之成为当事人的一种义务?收养公证与收养协议和收养的登记在收养的成立和生效过程中究竟是怎样的关系? 对第一个问题的回答,笔者认为这主要是由公证自身的特殊性所决定的,依照《中华人民共和国公证暂行条例》第2条之规定:公证是国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为,有法律竟义的文书和事实的真实性、合法性以保证公共财产、保护公民身份上、财产上的权利和合法权益。由于公证在预防纠纷、干预和监督法律行为、保障国家及其当人权益,促进和扩大对外交流方面均有积极的作用,因此我国《民事诉讼法》第67条规定:“经过公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻证明的除外。”使其在我国诉讼法证据体系中居于至高的地位。我国现行收养立法正是基于以上考虑,为防止当事人双方在收养关系成立后又对相关事项发生争执而损及被收养人的合法权益,所以以公证作为解决争议重要证据,从而要求当事人应当办理公证,当然这一程序的启动仍需当事人的主动提起才具有法定义务性。 对于第二个问题,笔者认为收养公证既不同收养协议可作为收养行为的成立要件,又不同与养的登记是收养的生效要件,而仅起到证明作用。这是因为:其一,公证是国家公证机关依照法定程序对当事人书面的意思表示的其实性和合法性予以确认,以保障公民身份上、财产上的权利和合法权益。通过前面的论述我们得知,收养的成立以书面的意思合致为己足,而无须其他要件,因此事后对于当事人的收养协议予以公证仅起到证明作用,而不能也没有必要作为收养行为的成立要件;其二,根据海牙跨国怍养公约的规定,对于外国收养以收养是否依公约成立以及是否“经过在其境内进行收养或成立收养的国家机关证明等”作为承认的依据和条件,⒆我国为和国际公约保持一致,选择行政登记而非公证作为收养的生效要件,这样可不再让协议、登记和公证等行政行为与法律行为的多种形式混杂在一起,造成有关部门为何种形式要件的效力优先而相互扯皮打架。 (二)对收养行为生效要件重构的认识。 1、法律行为的生效要件。⒇ 法律行为的生效要件,是指使已经成立的法律行为依照意思表示的内容发生完全的法律效果所应当具备的法定条件。由于法律行为的生效要件,就其性质而言,主要是关于意思表示品质的要求。因而在传统民法理论上又称为“意思表示的有效要件”。法律行为的生效要件也是一般生效要件与特别生效要件之分。其中,一般生效要件是指为使法律行为发生完全效力所须具备的普遍性的法律条文。此种一般生效要件规则在法律行为效力规则体系中,乃至整个法律行为制度中均居于核心地位。根据我国《民法通则》第55条的规定,法律行为的一般生效要件有: (1)行为人具有相应的行为能力。 任何法律行为都是以当事人的意思表示为基础,并以产生一定的法律效果为目的。因此,实施法律行为的当事人,必须具有相应的行为能力,能正确认识和判断自己行为的法律意义。根据我国《民法通则》的规定,自然人的行为能力依其年龄和精神健康状态可分为三种情况:18岁以上的成年人或者已满16岁不满18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人为完全有行为能力人,可以从事有效的法律行为;已满10周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人,其所从事的与其年龄或识别能力能力相适应的法律行为有效,其余的行为绝对无效;不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人为无行为能力人,非经其法定代理人同意而从事的任何法律行为绝对无效。法人原则上以其章程中所载明的营业范围为限。 (2)意思表示真实自愿 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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