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私力救济的正当性及其限度——一种以社会契约论为核心的解说 | |||||
收集整理:佚名 来源:本站整理 时间:2009-02-04 19:16:05 点击数:[] ![]() |
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商务印书馆,1999 年版。 [19] “封建主义隐含着政治义务的契约基础和这样一个原则:法律和政府必须伸张正义。从原则上说,人民可以不服从非正义的统治者,因为他违反了契约。《简明不列颠百科全书》第7卷,中国大百科全书出版社,1986年版,第122页。 [20] 参见[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆,1985年版,第95页。尽管“人人相互为战的状态在任何时代都没有存在过”,但国际关系基本上如此。同上书,第96页。 [21] [英]洛克:《政府论》(下) ,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆,1964年版,第5页。 [22] 同上书,第6-8页。 [23] 部分参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第46-47页。 [24] [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社,1993年版,第9页。 [25] 有限政府要求政府权力来自人民授予、权力实现最终得到人民同意、权力直接依据宪法或法律、政府任期期限确定和届数限制。毛寿龙、李梅:《有限政府的经济分析》,上海三联书店,2000年版。 [26] 参见徐昕:《论私力救济》,清华大学博士学位论文,2003年,第六章。 [27] 我国法律并无禁止私力救济的规定,所谓(原则上)禁止私力救济主要见于学者论述。 [28] 参见[日]田中英夫、竹内昭夫:《私人在法实现中的作用》(5-7),李薇译,载梁慧星主编:《民商法论丛》,金桥文化出版(香港)有限公司,2002年第2号,第267-331页。 [29] 这一提法借鉴了何怀宏底线伦理的概念,参见何怀宏:《底线伦理》,辽宁人民出版社,1998年版。 [30] 林达:《历史深处的忧虑——近距离看美国》,三联书店,1997年版,第49页。 [31] 耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,载梁慧星主编:《为权利而斗争》,2000年版,第1、52页。 [32] 贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,第8页。 [33] [法]莱昂·狄骥:《公法的变迁·法律与国家》,冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社,1999年版,第384-385页。 [34] 如拒不执行法院裁判罪以原判正当为要件,如“原判决不当,以致造成无法执行,应当按审判监督程序对原判决作适当改变,不宜认定当事人有罪”。在认定脱逃罪时,“未决犯脱逃必须是真正构成犯罪的分子,才能认定为脱逃罪,如果没有犯罪的人脱逃,不能定脱逃罪。”高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民出版社, 1989年版,第548页。 [35] 如葛行军、黄文艺:《当事人处分行为必须合法》,《法制日报》2002年1月7日。 [36] 如乔玉华、朱春涛:《也说判决书能否“拍卖”》,《法制日报》2002年1月28日。 [37] [美]马里奥·普佐:《教父》,周汉林译,译林出版社,1995年版,第28页。 [38] 例如,《侵犯幼童20年竟无罪释放,英国色魔被开枪打死》,《南方都市报》2000年2月20日。 [39] 诉讼时效切断了司法救济与权利的关联,但对债权人而言它不公正,尤其是我国诉讼时效短,大量债务短期内消灭,有“恶法”之嫌。法律不保护自然债务,债务人可自愿履行。但债务人怎么可能自愿履行?除非基于误认或适当压力。所谓适当压力,指债权人通过交涉和适当强制令自然债务得以履行。若自然权利人通过私力救济(如通过领导施加压力,在债务人处以自杀相威胁)回复权利,且未采取暴力,若秩序已回转,即便有所出格(如敲锣打鼓紧跟债务人),国家也应考虑默认其正当性。毕竟法无明文禁止“自然债权人”通过私力救济手段追债,尽管法律也决不会授权。 [40] [美]哈罗德·伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店,1991年版,第28、43页。 [41] Neil Vidmar, “Retribution and Revenge,” in Joseph Sanders V. Lee Hamilton, eds,Handbook of Justice Research in Law,(Kluwer Academic/Plenum Publishers,2001), pp. 31-63. [42] 莱昂·狄骥:《公法的变迁·法律与国家》,第238页。 [43] 参见何怀宏编:《西方公民不服从的传统》,吉林人民出版社,2001年版。 [44] 洛克:《政府论》(下),第133页。 [45] 《塔吊闹剧可能扰乱公共秩序,乱跳塔吊将受罚或被拘》,《京华时报》2002年7月30日。 [46] 参见,《南方都市报》2003年1月7日。 [47] 英格兰1882年废除这种埋葬方式,1961年自杀不再视为犯罪。[英] 戴维·沃克主编:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社,1988年版,第866页。中世纪德国对自杀者惩罚类似英格兰,1813年《巴伐利亚刑法典》颁布后这种处罚逐渐消失。欧洲对自杀态度改变很大程度上源于孟德斯鸠、伏尔泰、贝卡利亚和霍默尔的倡导。如今对自杀不处罚已广为承认。[德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社,2000年版,第249页。 [48] 我实在想不出一个中国式的替代词,或许上帝已侵入中华文明。 [49] 自杀并不是一种简单的个人行为,而甚至是对正在解体的社会的反应。参见[法]涂尔干:《自杀论》,冯韵文译,商务印书馆,1996年版。 [50] 参见[美] 布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社,1994年版,第13、19-20、29页。他还提出法社会学所谓“鼓钱包理论”、“可怜的原告理论”与事实不符,令人同情的原告其实最不利。布莱克:《社会学视野中的司法》,第31-32页。“法律最为声名狼藉的一点在于:它赋予富人比穷人大得多的权利。有些人甚至认为这是法律的基本功能。”布莱克:《法律的运作行为》,第96页。 [51] 此种艰难,如见,《奔波三千里、忧愤两百天——民工卢连庆讨债记》,新华网北京2003年1月12日电。 [52] 莱昂·狄骥:《公法的变迁·法律与国家》,第229-231页。 [53] [英]阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社,1998年版,第153页。 [54] 如赵承寿:《论司法裁判的合法性》,《法律科学》,2002年第3期,第15-22页;翁晓斌:《论民事审判的正当性》,《现代法学》,1999年第2期,第73-77页。 [55] 王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社,2001年版,第6页。 [56] [美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英等译,中国政法大学出版社,1994年版,第133页。 [57] “在对外保有威信,对内坚如磐石的国家再也没有比国民法感情更宝贵、更需要培育、奖掖的财产了……只有每个人的健康的法感情才是国家力量极为丰富的源泉,得以自立于国内外的确实保障。法感情是整棵大树的根,当这根不发挥任何作用时,它将在岩石和不毛的沙地上枯死,其他一切将归为泡影。” 耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,载梁慧星主编:《为权利而斗争》,第39页。 [58] [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社,1994年版,第14-15页。 [59] [美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社,1996 年版,第171-172页。 [60] 关于公力救济正当性的议论还会引发什么是法官的论题。试问:中世纪宗教法官以神之名义烧死无数异教徒,纳粹法官以法律名义裁判无数犹太人死刑,极权国家法官随意施罚,这些是法官吗?在我国,难道经法定程序任命、有权审理案件的审判人员就必定是法官?他或许是从其他机关调入的一名官员,除直观感觉和误解外对法律一无所知;他或许是一位司机,因为多年来为领导辛勤服务而调入审判庭;她甚至只是因为与领导关系亲密而被安排到法院。 [61] [英]威廉·葛德文:《政治正义论》(一),何慕李译,商务印书馆,1980年版,第124-125页。 [62] 戴维·沃克主编:《牛津法律大辞典》,第342页。 [63] [英]密尔:《论自由》,程崇华译,商务印书馆,1982年版。 [64] 王政勋:《正当行为论》,第400-410页。他分析的是“自助行为的手段”,就广义私力救济来说,论述正当防卫和紧急避险手段相当性的著述较多。 [65] 佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社,1990年版,第80页。 Tags: |
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