管庄一工地民工上塔吊，北京市公安局法制办有关人员认为，民工虽值得同情，但以生命作筹码讨薪扰乱了公共秩序。“公安机关会根据情节进行相应处罚，严重的会被处以15天以下拘留或200元以下罚款。”45数月后深圳南山区警方也警告：将对以自杀手段讨薪者进行严惩，“甚至刑拘”。46民工讨薪能否爬塔吊？当事人可否通过自损型私力救济主张权利？从根本而言，人是否有自杀的权利？

　　这一问题比较复杂，但本文关注，国家是否、能否通过实定法禁止自杀或对自杀行为予以处罚？公安机关认定民工为假自杀，救下后进行处罚，而处罚后他真自杀呢？若自杀式讨薪损害社会秩序，若社会秩序建立在禁止自杀的基础上，要这种秩序做甚？难道秩序真的胜于公正、甚至胜于底线正义？生存权是人最基本的权利，生存权都可放弃，法律对何种对象处罚？一种可能是对财产或尸体，正如英格兰长期视自杀为犯罪，自杀导致财产被收归国有，并以木桩穿透尸体不体面地埋在路上。47而中国传统和现代法律完全没有可能这样做。法律的作用是有限的，实定法可禁止人们的世俗行动，但怎么可能限制人回归上帝48的怀抱呢？自杀是一个社会问题，49若通过自杀意图实现正义的现象大量存在，表明正义实现发生了严重障碍。近亿民工离家千里，生活在繁华浩大城市的社会底层，艰辛劳作一年分文无收，父母妻儿生活贫寒，子女教育难以维系……其生存权如何保护？法律常常宣称保护弱者，但其实法律从来都是强者的武器。50他们弄不懂法律，交不起费用，请不起律师，拖不起时间，受不起态度。51公力救济机制何尝为民工提供适当的讨薪途径？此时，社会当反思正义及其实现问题，使不正义保持在国民可容忍的限度内，而不是要把那些上塔吊的民工推下来。自杀（包括自杀的姿态）若从权利救济角度而言，基本可视为底线救济。

　　（四）个人自治

　　私力救济是个人行动自由和自治的表现，其正当性很大程度上源于当事人明示或默示的承认。私力救济分为交涉和强制。交涉，即以和平方式合意解决纠纷，双方接受且不损害他人的，社会亦乐意接受。合意和自治证明了私力救济的正当性，如同仲裁和调解的正当性也在于此。依社会契约论，私人可自行解决的纠纷划归私域，私人无法解决的冲突由国家处理。个人自治原则也渗透于公力救济、尤其是民事诉讼，处分和辩论原则是民事诉讼基本原则，法院无需也不应过多干预。狄骥指出：

　　个人的自治性是先于且高于国家的，国家存在的目的仅仅是为了保障这种自治性。……国家负有法律上的义务，不得进行任何干涉个人自治性的活动…… 国家拥有权力并负有义务去对每一位个人的权利行使加以一定的限制，但这种限制必须局限在为保障个人自由行使其权利所必需的程度。52

　　法律可授权私人行使强力。强制可能运用强力，但也不尽然，如未使用强力，或者使用强力未进入国家视野或在国家容忍范围内，亦可视为当事人默认。其他情形的强力不具正当性。

　　（五）公力救济的正当性危机

　　私力救济总是与公力救济相比较而存在，故论及私力救济正当性时不免要涉及公力救济的正当性。很简单，当公力救济发生正当性危机时，私力救济的正当性便相应显现。私力救济伴随历史和人性俱来，相比而言公力救济的正当性更需证明。“法官凭什么权力判人入狱十年？警察根据什么权力关押人并将其交给监狱当局，以及他们根据什么权力监禁他？国家根据什么权力要求其公民效忠并对犯有叛国罪时以可怕的刑罚威胁他们？”53超越法律实证主义视野，我们可见，并非所有法律皆为正义，并非所有司法皆为公正。公力救济的正当性54在此仅指司法的正当性，即“审判的过程和结果在整体上为当事者及社会上一般人所接受、认同和信任的性质。”55它既包括司法过程的正当性，也包括结果的正当性，既要求当事人对司法信服，也要求审判为社会公众认可。与法相比，司法正当性更易受质疑，“在现代社会中，关于法院和类似法院机构的公平和合法性在边缘上容易模糊”，56因为立法涉及抽象规则，而司法面对一桩桩具体案件，直接涉及人们现实的权利。正当性本质上是一种信仰，司法正当性是对司法权威和正当持内心确信之信念，包括法制、权利、守法、护法等观念，其核心尤在耶林所指法感情。57

　　依社会契约论，个人自愿同等放弃和交出一部分基于自然权利而拥有的纠纷解决权，订立契约建立法庭，即司法正当性源于法律（契约）授权。从私力救济发展到公力救济的历史本身就能为公力救济提供一定的正当性基础，但其正当性问题并非一劳永逸，昨天合法并不能代表今天或明天正当。韦伯等社会学家强调形式理性作为正当性基础。棚濑孝雄在论及“随意的决定过程”时亦强调规范之治，因为随意性纠纷解决难以保证决定实现，故“在强行实现决定的内容时设法缓和当事者的不满，引出对该决定的自发性同意并减低实施决定的代价来加强决定的正统性就成为必要”。而“正当化的一个重要方法就是证明决定是按照社会的规范体系 （价值及各种规则）作出的”。58更多学者从自然法角度追寻司法正当性的源头，如德沃金把法的合法性归为法律的道德权威问题。59恶法亦法、抑或恶法非法，系法律正当性之核心。司法正当性的核心问题则是：不公正的裁判是否有拘束力？司法不独立、司法腐败、司法专横等皆可能导致对司法正当性的质疑，并引发正当性危机。不具正当性的司法裁判，当事人是否有权反抗？司法正当性存在危机时，当事人可否诉诸私力救济？60这是一个难题，但一定范围一定程度的私力救济无疑具有正当性。

　　三、私力救济正当性的限度

　　私力救济只在一定情形下一定限度内具有正当性，应存在于一定的合理空间。“在某些情形下，个人与个人之间使用强力是必要的，因而也就是合乎正义的；我们很少有理由对此有所怀疑。”61但要具体确定何种情形具有正当性或正当性的限度是什么，显然困难重重：“在国内法和国际法中，一个人或一个国家是否或在什么情况下属于以自卫或报复手段正当地使用武力常常是法律中难以回答的问题。”62

　　我认为，正当性标准可参照密尔《论自由》一书核心的自由原则或伤害原则：一是个人行为只要不涉及他人利害，个人就有完全的行动自由，不必向社会负责；他人对此不得干涉，至多可忠告、规劝或避而不理；二是只有当个人行为危害他人利益时，个人应接受社会或法律惩罚。社会只有在此时才对个人行为有裁判权，也才能对个人施加强制。63该原则可确立私力救济的边界：不得损害他人合法利益和社会公益。这是一条模糊的原则，但任何原则通常都是模糊的，如果它是原则的话。不过我仍尝试提出几项识别其正当性的具体标准。

　　第一，不构成违法犯罪。私力救济目的须合法正当，性质不构成违法犯罪，否则应承担法律责任，如无不法侵害状态的防卫挑拨、假想避险、假想的自助等。除交涉外，私力救济还采取许多法律形式上禁止的强制手段，如扣押、拘禁、威胁、窃取、毁损等，但因其最终目的在于权利救济，故一定情况下可排除社会危害性。当然，以形式违法追求实质合法须严格限制。

　　第二，手段相当。手段应与不法侵害程度相当，防卫、避险、自助过当应承担法律责任。手段相当原则上要求尽可能不使用强力，除法有明文规定外。正当防卫、紧急避险、自助/救行为皆可能使用强力，正当防卫甚至可杀死侵犯者。有人分析了手段可能超出相当性的私力救济行为：64 （1）特定情形下私人搜查行为显著轻微的，排除社会危害性，手段超出相当性的情形如：对不特定多数人的搜查；无证据证明对方侵权而搜查；搜查时有殴打、侮辱、猥亵行为；无见证人而搜查他人住宅；

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]  下一页