经营者搜查消费者身体或携带物品。（2）以拘禁方式实施追债等私力救济行为显著轻微或依法实施的扭送行为，排除社会危害性，手段超出相当性的情形有：为索取债务而扣押、拘禁他人，不符合“情节显著轻微危害不大”的条件；不符合扭送条件而拘禁他人。（3）旨在追索债务、要求对方返还非法占有物的侵入住宅行为，只要未使用暴力均具正当性。（4）以恐吓或胁迫手段实施私力救济情节轻微的，排除社会危害性，如导致有关人员死亡或其他严重后果，视为手段超出相当性。（5）留置行为可视为自助的范畴，65手段超出相当性的情形如：留置财产为可分物而留置价值大于债权的财物；不妥善保管留置物造成其毁损、灭失；留置物变卖、折价后不退还超过债权价值部分的价款；债务人履行债务或另行提供担保被接受后拒不退还留置物。（6）窃取、骗取、抢夺、劫取自己被非法占有的财产或应得赔偿，不构成犯罪，但导致对方或他人身体伤害、未告知对方自己行为性质、取得财物超过应得部分不予退还、明知但仍从善意占有人处以上述手段取回自己财物，视为手段超出相当性。（7）权利人采取毁损对方物品手段实施私力救济，如符合自助/救行为要件且手段相当、情节显著轻微的，排除社会危害性，手段相当指能以其他方法实现救济不应毁损，能以损坏方式达到目的不能毁灭，能只损害部分利益达到目的不能损害更多，且毁损行为实施后应立即告知对方，并采取措施减少对方不必要损失，以及不得使用纵火、爆炸等危害公共安全的方法。

　　第三，不损害社会秩序和公共利益。不损害他人合法利益，并不等于凡权利受侵害私人皆有权自行维护，凡不法状态私人皆有权自行矫正，因为公共利益要求法律和社会秩序具有和平性和安定性。前二项标准不能包容的行为也可纳入这一弹性标准。有些犯罪如杀人、强奸、破坏军婚、诬告陷害等对权利的侵害无法直接回复，为此实施报复行为有损于社会秩序和公共利益。但受害人及其家属可依法实施扭送行为。有些权利在法律上不能强制执行，如婚约履行请求权、夫妻同居请求权、以劳务为给付标的请求权，若以私力强制执行有损于社会秩序，但当事人协商“私了”并不为法律禁止。对刑事案件国家则上禁止“私了”，其理由也在于公共利益。

　　「注释」

　　[①] 参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。

　　[②] 江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2000年版，第4-5页。

　　[③] 柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社，1991年版，第3页。

　　[④] 参见[美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社，2002年版，第82页。当然，事实远不止所列情形。

　　[⑤] 参见，Hazel Genn，Paths to Justice：What People Do and Think About Going to Law，（Oxford：Hart Publishing，1999）。牛津大学哈扎尔·甘教授接受英国司法大臣事务部委托，调查了英格兰和威尔士4000个家庭对可司法事项的态度，出版《正义之路》调查报告。该研究并未聚焦于令法律制度无法接近之障碍，而从个人需求出发，讨论人们何时及如何寻求法律帮助。

　　[⑥] 现代美国绝大多数纠纷并非通过法律手段解决。例如，Marc Galanter，“Reading the Landscape of Disputes”，UCLA Law Review，vol. 31 （1983），pp. 4-71.布莱克等人研究表明，在美国，当公民可采取法律行动时，他们在绝大多数案件中不会通知警察或律师，即便通知，警察或律师采取正式行动的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美国人会与律师联系，律师只就其中约1/2的案件起诉，起诉后90%以上的案件可庭外和解，故此类民事案件只有不到1%经法庭审理。参见布莱克：《社会学视野中的司法》，第5页、第21页注41-45及引证的文献。

　　[⑦] Douglas Ivor Brandon et al.，“Self-Help： Extrajudicial Rights， Privileges and Remedies in Contemporary American Society，” Vand. L. Rev.，vol. 37 （1984），pp.845， 850，882.

　　[⑧] “在日本，私的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以‘逃避法院’的形式通过法外渠道妥协解决的。”[日] 田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》（1-4），李薇译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社，2000年版，第390页。又如，《日本民事诉讼利用者调查结果报告书》，林剑锋译，载张卫平主编：《司法改革论评》第3辑，中国法制出版社，2002年版，第410-457页。

　　[⑨] [日] 小岛武司：《仲裁——一种私设裁判》，林剑锋译，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》，1999年第1卷，西南政法大学，第83-88页。他还说：现代裁判因 “正当程序”这一宪法上的要求而日益走向精致化，以至于可以和精巧的手工艺品相媲美。就现在大批量生产的自动化年代而言，现代裁判几乎是通过近前代的“劳斯莱斯方式”制作出来的精品。

　　[⑩] “合法性”概念可溯及古希腊，18世纪卢梭最早从理论上提出，韦伯系统阐述了合法性理论。他主张，任何政治统治都要尽力自我标榜为“合法”，唤起人们对其统治的“合法性”信仰。[德]韦伯：《经济与社会》（上），林荣远译，商务印书馆，1998年版，第238-239页。哈贝马斯提出，“合法性信念就退缩成为一种正当性信念，它只满足于诉诸作为一种决定的正当程序。”[德] 哈贝马斯：《合法性危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社，2000年版，第128页。韦伯的合法性理论以功能主义为核心，统治者命令和被统治者自愿服从构成统治的“合法性”，至于命令是否符合道义、服从因何种道德动机不作价值判定，这会导出存在即“合法”的经验结论。在这种事实层面的“合法性”外，更多人追问统治的道德合理性。哈贝马斯：《合法性危机》，第127页。

　　[11] 如季卫东：《秩序的正统性问题》。

　　[12] 与“Legitimacy”相对的词为“Legality”，指形式合法性，表明实在法意义上对于形式与程序的奉守无违。参见[德]哈贝马斯：《法的合法性》，许章润译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》第3卷，中国政法大学出版社，2000年版，第1-10页。

　　[13] 学界虽未论及私力救济的正当性，但对正当防卫、自助行为的正当性稍有涉及。如见王政勋：《正当行为论》，法律出版社，2000年版，第105-118、 374-390页。有关论述对本文有启发意义，但他们多从形式、特征和要件（某一方面）入手，有表层化的缺陷。我也不赞成他们本质论的探讨，把握事物的本质很困难，且一种现象是否有单一本质也令人怀疑，故我对私力救济的正当性选取一种解说性视角。

　　[14] 私力救济之所以正当，是因为依托自然权利。

　　[15] 私力救济虽可能损害对方诉诸和平解决纠纷的法益，但若它保护了更重要的法益，即可视为正当。法益衡量说或优越利益说缺陷明显，因为不法侵害者虽实施侵害行为，其合法权益仍应受法律保护。

　　[16] 当权利受侵害处紧急状态时，没有充足时间寻求公力救济，当事者唯有自救，官方则容忍、默许或放任。缺陷在于，紧急状态存在只是私力救济正当化的条件之一，以此作为正当化根据似有不妥。

　　[17] 法律不容许侵权，受侵害应获保护，权利保护原则上诉诸公力救济。但特定情形下如不许可私力救济将放纵违法。私力救济是对不法侵害的斗争，私人与国家共同维护法秩序。但缺陷是未解决国家、私人就权利保护如何合理分工即私力救济何时正当的问题。

　　[18] 社会契约论受到各种批评，如忽视历史，“自然状态”无法证实。如[法]贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由：贡斯当政治论文选》，阎克文、刘满译，

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