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当代中国刑法体系功能研究——兼及系统论方法的运用
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 19:15:18   点击数:[]    

典失去在刑法体系中的核心地位的危险。例如,1982年3月8日全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的规定》第2 条规定的有条件从新的效力原则(注:即“凡在1982年5月1日以前对所犯的罪行继续隐瞒拒不投案自首,或者拒不坦白承认本人的全部罪行,亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的,作为继续犯罪,一律按本决定处理”。)及1983年9月2日全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第3 条规定的绝对从新的效力原则,(注:即“本决定公布后审判上述案件,适用本决定”。)就是一种任意的规定。我国宪法第67条第3项明确规定,全国人大常委会在全国人民代表大会闭会期间,有权对后者制定的法律进行补充和修改,但是不得同该法的基本原则相抵触。而罪刑法定原则是现代世界各国刑法所共同遵循的基本原则,其基本含义是法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。在实体法上,该原则要求重法不得有溯及力。1979年的刑法典虽然并未开宗明义地规定罪刑法定原则,且规定有类推制度,但在刑法理论上,通说仍认为我国刑法基本上是以罪刑法定为原则的。据此,上述两个总则性的规定就有悖于罪刑法定原则所要求的重法不得溯及既往的内容。如果说鉴于当时的形势和罪刑法定原则没有被明确地法典化,规定这种重法溯及既往的总则性规定还“情有可原”的话,那么在市场经济逐步完善、人权意识日益觉醒、罪刑法定已被法典化的今天,倘若再出现类似情形,则是一种缺乏理性、漠视权利、践踏法律的行径。所以说,单行刑法和附属刑法的内容必须与刑法典的总则相协调。

  第二,单行刑法和附属刑法的内容必须与刑法典分则相协调。刑法典分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系。由于它受刑法典总则的指导和制约,并具体体现总则的原理原则,故它在罪名(类罪与具体罪)的排列、具体罪的归属、罪与刑的均衡、刑与刑的搭配等方面都较为协调。由于整个刑法典是单行刑法和附属刑法的核心,并对后者具有制约作用,故后者在修改和补充刑法典时,就不但要与刑法典总则相协调,而且还应与刑法典分则相协调。既如此,那么单行刑法和附属刑法所作的修改和补充规定就不能破坏刑法典分则所建立起来的协调关系,就必须做到将所补充的罪名、所修改的构成要件和法定刑与刑法典分则的罪刑体系相协调。但一段时期以来,我国在单行刑法和附属刑法的立法方面出现了一些与刑法典分则不相协调的问题,主要是:其一,罪与罪不协调,这主要有二层含义:一是指社会危害较重的行为没有被规定为犯罪,而社会危害较轻的行为却被规定为犯罪,如《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》把与经济犯罪有关的知情不举行为规定为犯罪,但在刑法典中,一些危害性质和危害程度不亚于该行为(如放火罪、投毒罪等)的知情不举行为却未被规定为犯罪;二是指补充修改的罪名太多,原刑法典分则只有130种罪名,至1997年刑法典修改前, 经单行刑法和附属刑法补充修改的罪名却达220多个。其二,刑与刑不协调, 这也主要有二层含义:一是指使原来协调的法定刑变的不协调,如将盗窃罪的法定最高刑提高至死刑,破坏了其原来与抢夺罪、诈骗罪在法定刑方面的协调;二是对许多罪设置了比较严厉的法定刑,其中竟对80多种犯罪规定了死刑。其三,罪与刑不协调,这主要是指罪刑失衡,如传授犯罪方法罪,法定刑最高竟可达死刑。导致这些问题的深层原因是观念在起作用:一是刑罚万能观念;二是缺乏刑法体系意识。前者是前提;后者是关键。无前者这个前提,上述问题不太可能出现;体系意识强烈,即使存有刑罚万能观念,上述情况也会好得多,因为“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性”。(注:贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第59页。)只要刑法体系能保证每一犯罪受到刑罚制裁是不可避免的,就无须过分严厉的刑罚。故此,避免上述问题的关键在于截断“源头”(原因),也即:一方面要科学认识犯罪规律,懂得犯罪原因是多元的,消除刑罚万能思想,实行社会综合治理;另一方面要加强刑法体系的研究,深入认识刑法体系对内部各要素所具有的整合功能,增强整体感、协调感。

  (二)立法方式应协调

  所谓立法方式应协调,是指附属刑法也像刑法典和单行刑法一样,应能规定独立的罪状和法定刑。因为,刑法典和单行刑法均可规定独立的罪状和法定刑,而与其同为刑法体系小系统的附属刑法却不能规定独立的罪状和法定刑,这本身就不协调。而且,更重要的是,这种立法方式的不协调会给立法实践带来更大的不协调,即:无论是补充新罪名还是修改具体罪的构成要件和法定刑,其法定刑的确定最终还是要回到刑法典中来;由于罪与罪之间的性质和危害程度各不相同,故这种立法方式并不能做到罪与刑的相均衡、刑与刑的相协调,有时甚至还会放纵犯罪。(注:例如,1997年12月29日经八届全国人大常委会第28次会议通过的《节约能源法》第49条规定“国家工作人员在节能工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任……”这里的“依法”肯定是依刑法典,但刑法典中却没有同样的规定。如果说国家机关工作人员实施了上述行为,依照刑法典第397 条还能追究其刑事责任的话,那么其他的国家工作人员实施了该行为的,因刑法典中没有规定,按罪刑法定原则的要求,就无论如何也不能追究其刑事责任。这样,就放纵了这些犯罪。附属刑法中类似的规定不少。)由此就造成了大量的牵强附会的现象的发生,极大地损害了刑法体系内部的和谐一致,因此,这种状况必须加以改变,而在附属刑法中规定独立的罪状和法定刑,就是一种直接而又有效的改变方法。

  附属刑法中是否应规定独立的罪状和法定刑?刑法学界对此有否定说和肯定说两种绝然不同的观点。否定说认为,在附属刑法中规定独立的罪状和法定刑,一是不利于维护刑法典的权威性和严肃性;二是打乱了部门法之间应有的界限,在理论上不免产生混乱;三是容易对犯罪的处罚出现轻重失衡的现象,令司法机关无所适从;四是不利于正确引用法律条文。(注:高铭暄、姜伟:《刑法特别法的立法原则初探》,《法学评论》1986年第6期。另参见赵秉志主编:《刑法修改研究综述》,中国人民公安大学出版社1990年版,第57页。)笔者赞同肯定说,并认为:

  第一,附属刑法规定独立的罪状和法定刑有其必要性。刑法典有诸多局限,其中与在附属刑法中规定独立的罪状和法定刑有关的有两大局限:一是不周延性,即刑法典不可能将任何违法行为都包揽无遗;二是滞后性,即稳定的刑法典常落后于变动不居的社会生活。而我国当前正处于由计划经济向市场经济过渡的转型时期,由此引发的各类社会矛盾层出不穷,某些行为的是非界限、罪与非罪的界限常发生变化。为了向广大公民提供明确的行为规则,并使打击犯罪有法可依,在附属刑法中设置独立的罪状和法定刑,以补充刑法典的不足,是完全必要的。这既可保持刑法典的稳定,又可维护刑法典的权威。

  第二,附属刑法规定独立的罪状和法定刑有法律依据。一是宪法依据。宪法第67条第3项规定,在全国人民代表大会闭会期间, 全国人大常委会有权对由前者制定的法律进行部分修改和补充。虽然说这样的修改与补充不得同该法律的基本原则相抵触,但宪法并未禁止在附属刑法中规定独立的罪状和法定刑。何况对刑法典进行这样的修改和补充,也并没有与刑法典的基本原则相抵触。二是基本法律依据。 刑法典第101条规定:本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。这说明立法者在制定刑法典

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