[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]刑法缘起之初，刑罚因脱胎于原始社会的复仇习惯而处于报复时代。在此阶段，刑罚只不过是对犯罪的机械的反动，其对于犯罪的积极作用尚未被人们所认识与追求。然而，也许是受报复刑所自然产生的遏制犯罪的效果的启示，人们逐渐在惩罚犯罪的实践中认识到了刑罚不只是可以惩罚犯罪，而且可以遏制犯罪。基于对刑罚的这种遏制作用的认识，人们已不满足于仅仅将刑罚作为惩罚的手段，而是开始有意识地追求刑罚对预防犯罪的效果，从而形成了对由报复观念所主宰的报复刑体制的否定。相应地，刑罚开始步入以遏制犯罪为理性基础的威慑时代。这一时代始于中国的西周，西方的罗马法时期，即奴隶制的中后期，终于19世纪的刑法近代改革，即资本主义的早期。本文立足于刑罚的基本理性（注：本文所谓的刑罚的基本理性或刑理，系指笔者所提出的统一化刑罚理性。详见邱兴隆：《刑罚理性导论-刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版。），对威慑刑予以全面反思，力图在展示其表征的基础上，揭示其思想基础与认识论上的成因，并剖示其合理性与无理性。

　　一、威慑刑的表征

　　（一）制刑的表征

　　在威慑时代，主宰制刑者的是根据对犯罪的严重性的主观评判来确定其应定的遏制力度，然后再凭主观想象来设计作为最有效的遏制犯罪的手段的刑罚，即想以什么样的方式遏制某种犯罪便设计什么样的刑罚方法。制刑方法上的这种随心所欲的主观随意性与对刑罚的威慑作用的推崇导致了作为制刑之结果的刑罚方法的复杂化与残忍性。

　　刑罚方法的复杂化表现在死刑与肉刑种类的纷繁多样。如中国秦律中，死刑多达19种，包括车裂、定杀、扑杀、戳、磔等等，肢体刑与体罚也多达10多种，轻者髡、笞，重者刖、宫。在中世纪的德国，仅喀罗林法规定的死刑就有斩首、车裂、焚烧与砍四块等，肢体刑包括折断手腕或手指、抉眼及割耳等。

　　至于刑罚方法的残忍性，最明显的表现是刑罚以给人肉体痛苦为特色。正是如此，虽然同是致人于死的刑罚，也往往以通过给受刑者最大痛苦的方法或将肉刑作为死刑的从刑来显示其严厉性，以致任何一种死刑都显示出其残忍性。

　　（二）动刑的表征

　　在刑罚的发动上，威慑刑以主观归罪为前提。虽然主观归罪并不意味着完全不考虑行为的客观损害，但是，相对而言，其对于定罪并无多大意义，作为定罪之决定性根据的是行为人的主观因素。据此，只要行为人具有趋恶的主观意向，甚至于只要被认为是具有趋恶的主观意向，不需要任何客观事实根据，便可以定为犯罪。因此，与制刑的随意性一样，主观归罪也具有很大的随意性。对只有思想、言论但无任何行动的人予以定罪、类推定罪与法外定罪便是主观归罪所导致的定罪的随意性的明证。

　　与主观归罪同出一脉的是，威慑时代的刑罚已开始将无责任能力的人排除在动刑的对象之外，并将意外事件排除在动刑的前提之外，即以有恶必罚、无恶不罚为动刑的基本理性。由于犯罪被认为是犯罪的人主观恶性的结果，只要是理智正常、有认识与控制能力的人，均可成为恶的载体，因而具有为恶的主体资格，其一旦为恶，自然毫无例外地应成为定罪动刑的对象。另一方面，理智不正常、认识与控制能力不健全的人，因为无恶性可言，其行为纵然造成了损害，也不是恶的体现，相应地，其因不具有为恶的行为能力而不具备作为动刑的对象的资格。而意外事件不是人的自由意志的产物，即不是人趋恶的意志的体现，不对其肇始者动刑，同样是无恶不罚的必然要求。因此，由刑及无能者与意外事件至刑不及无能者与意外事件，是由报复刑进化至威慑刑的一大标志。

　　与定罪动刑注重行为人之主观恶性相适应，威慑刑的另一条重要的动刑理性是有效必罚。这是因为，对犯罪是犯罪人主观恶性的产物的认识，同时也就意味着对犯罪的可控性以及刑罚对犯罪的可制性的认识，因而必然肯受刑与罪之间的遏制与被遏制关系。相应地，能收遏制犯罪之效，构成动刑的充分理由，有效必罚作为动刑的基本理性，顺理成章。

　　有效必罚的动刑理性建立在这样的命题之上：凡是可以遏制犯罪的刑罚都可用以遏制犯罪。与此相适应，动刑的随意性在所难免，具体表现为法外动刑与株连无辜。受凡是有效的刑罚都是可以动用的刑罚这一命题的主宰，威慑时代的动刑实践自然不愿让制刑的立法所束缚。因此，在立法所确定的方法被认为不足以遏制犯罪即不具有充分的威慑力之时，动用虽不为法律所确认但被认为有效的刑罚，便成为合理的必然。至于株连无辜，更是威慑时代世界各国刑罚所通用的动刑准则。之所以如此，是因为株连无辜可以强化刑罚的效果，增强对犯罪的社会控制，有利于实现遏制犯罪的目的。

　　（三）配刑的表征

　　在刑罚的分配上，威慑刑与报复刑迥然对立，完全摆脱了刑害对称的同害报复规则而奉行刑恶相当与刑需相应相结合的配刑理性。

　　与以主观恶性之有无被作为动刑的决定性根据相适应，威慑刑以主观恶性的大小作为刑罚之轻重的主要决定因素之一。犯罪动机、目的如何与罪过形态等表明主观恶性程度的因素，被作为配刑轻重的重要根据，而犯罪人有无影响其主观恶性大小的情节，也相应地影响着量刑的轻重。

　　鉴于主观恶性既是犯罪的渊源，又是犯罪之可控性的决定因素，在据恶配刑的同时按遏制犯罪的需要配刑，即以发挥刑罚的威慑功能的需要决定刑罚的轻重，自然而然地被奉为配刑的又一具有决定性意义的理性。刑罚的轻重与刑法的保护对象所需的保护力度相适应、广用重刑与轻罪重罚便是这种刑需相应的配刑理性的体现。

　　就刑罚的轻重与刑法的保护对象所需的保护力度相对应而言，威慑时代配刑的轻重与刑法所保护的对象的价值大小具有等比对称关系。其最明显的标志便是侵犯君权、皇室与皇族的犯罪被视为最严重之罪，因而被配之以最严厉的刑罚。就广用重刑而言，由于在观念上，刑罚的威慑效果被认为与刑罚的轻重成正比，即刑罚愈重，其威慑作用便愈大，威慑刑与重刑具有天然的血缘关系，后者是前者的必然产物，甚至于将两者同日而语也未尝不可。相应地，滥用死刑与体刑便成为威慑时代刑法的鲜明特点。就轻罪重刑而言，基于对刑罚愈重威慑效果便愈大的确信，配刑必然奉行“行刑重其轻者，轻者不至，重者不来的”重刑威慑主义。中国隋朝有“盗边粮一升以上斩”见诸刑律，德国喀罗林法有凡入室行窃者，不论所得多少均处死刑的规定，如此等等，便是轻罪重刑的明证。

　　（四）行刑的表征

　　在刑罚的执行上，威慑刑之最明显的表征是公开恐怖性。这是因为，以公开的方式行刑，可以使受刑人的恶性昭之于天下，以示道德谴责，符合以刑报恶的规定，是主观责任制的必然产物。而以恐怖的方式公开行刑，可以最大限度地发挥刑罚的威慑功能，符合以刑制罪的规定，是威慑主义的必然产物。在威慑时代，中国历代刑法中均有弃市与枭首之刑。弃市即在闹市执行死刑，其公开性不言而喻，其恐怖性昭然若揭。枭首即斩下人头，高悬于木杆上示众，其意在恐怖，显而易见。在中世纪的英国，死刑执行日被定为假日，以便全体公民有幸一睹。

　　二、威慑刑的理论基础

　　威慑刑有其深厚的人文背景。正是当时的哲学、伦理学与法学思潮，为威慑刑的勃兴提供了充分的养料。

　　在中国，定罪动刑的主观责任制萌发于周代，绝非偶然，而是重礼轻刑、“明德慎刑”与“出礼入刑”的思想的必然产物。在西周，礼是规范国家活动与人们行为的根本准则，同时又是评判是非功过的根据。因此，礼既是封建伦理和等级关系制度化的工具，同时又扮演着道德评价标准的角色。以礼作为评判是非功过的根据，实际上也就是以道德规范作为评价是非功过

[1] [2] [3] [4]  下一页