价的基础的道义责任论，而且明确主张刑罚是对犯罪的回报。他认为：“击者与被击者，杀人者与被杀人者，行者与受者，两者分际不均，法官所事，即在施刑罚以补其利益之不均而均之”。（注：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第32页。）因此，亚里士多德是西方道义报应刑论的始祖。

　　虽然古希腊在公元前二世纪被古罗马所征服，但以亚里士多德为代表的古希腊哲学家的思想却征服了古罗马人。因为古希腊哲学不但对古罗马哲学家西赛罗与法学家乌尔比安、弗罗论提努斯等人产生重大影响，而且还以此为中介对古罗马的政治与法律制度产生了重大影响。（注：参见甘雨沛：《比较刑法学大全》，北京大学出版社1997年版，第132页。）而这正是古罗马刑法在西方首倡主观责任与道义报应的理论渊源。如果说在中国，是先有因周礼而生的道义报应，后有法家所主张的重刑威吓，因而自春秋时期刑罚才开始溶道义报应与威慑理性于一体，那么，在西方，却似乎正好相反，是先有德拉古的重刑威吓主义，后有亚里士多德建立在自由意志基础上的道义报应，进而才有溶二者于一体的古罗马刑罚。这是因为，在古希腊，德拉古先于亚里士多德的道义报应论提出并在立法中贯彻了重刑威慑主义。作为古希腊的执政官，德拉古制定了以严刑苛罚而著称的成文法，即“德拉古立法”，几乎对所有犯罪都规定了死刑。当有人质问：“为什么大多数犯罪都采用死刑？”德拉古答道：“轻罪理当处死，至于更大的罪，还找不到比处死刑更重的刑罚。”（注：转引自并参见胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第56页。）显然，这种与中国商鞅、韩非所主张的“行刑重其轻者”同出一辙的轻罪重罚的立法思想，只能从威慑主义的角度来解释。而这种重刑威慑主义思想与亚里士多德的道义报应思想一样，随古希腊之被古罗马的征服而对古罗马的刑罚产生影响，顺理成章。罗马刑罚作为道义报应与威慑的结合体，理所当然。

　　继亚里士多德之后，在中世纪，相继出现了奥古斯丁、阿奎那等神学哲学家，其哲学或神学思想对中世纪的政治与法律制度影响巨大，构成所谓君权神授政治、君主专制的神权法与教会法的理论基础（注：陈兴良博士在《刑法的人性基础》一书中较详细地分析了奥古斯丁与阿奎那的神哲学思想，尤其是其自由意志观对定罪、归责的解释（详见该书第182-184页，中国方正出版社1996年版）；甘雨沛先生在《比较刑法学大全》中系统地对神哲学思想之于中世纪的君权神授政治制度与神权法制的影响作了评述（详见书第191-220页，北京大学出版社1997年版）。笔者在此不对相关问题再作赘述。）。古罗马刑法虽然确立了主观责任原则，但其刑罚却异常残酷。这说明道义报应与重刑威慑主义同时是其刑事立法的指导思想。而奥古斯丁与阿奎那都是自由意志论的力主者，并均认为人对善恶具有选择能力，可避恶趋善却避善趋恶，构成对其予以惩罚的根据（注：陈兴良博士在《刑法的人性基础》一书中较详细地分析了奥古斯丁与阿奎那的神哲学思想，尤其是其自由意志观对定罪、归责的解释（详见该书第182-184页，中国方正出版社1996年版）；甘雨沛先生在《比较刑法学大全》中系统地对神哲学思想之于中世纪的君权神授政治制度与神权法制的影响作了评述（详见书第191-220页，北京大学出版社1997年版）。笔者在此不对相关问题再作赘述。）。这实际是一种假托神意的道义报应论，为以主观责任为基础的道义报应论在中世纪以神意报应的名义主宰刑罚提供了理论依据。因此，主观责任在中世纪刑法中的持续，是哲学上的自由意志论的必然反映。

　　另一方面，承认人具有自由意志，便必然承认犯罪行为的可控性，并因而认识到刑罚之于犯罪的可制性，因此，以遏制犯罪为目的的威慑主义以自由意志为中介必然地与道义报应论溶于一体，在中世纪刑罚中得到充分体现。

　　由上可知，哲学上的自由意志论，构成中世纪主观责任与重刑威慑相结合的刑罚体制亦即道义报应与一般预防相合的刑罚体制的理论支点。

　　三、威慑刑的认识论分析

　　从认识论的角度而言，威慑刑奠基于对犯罪是人的观恶性的外化的认识之上，肯定犯罪的可控性，意味着对人不同于动物的理性的揭示与承认。与此同时，对刑罚的威慑作用的肯定与追求，又宣告了人不是客观外界的奴隶，而是其主人，构成对人的主观能动性的揭示与肯定。因此，威慑刑的兴起，标志着人类认识论上的一种突破与飞跃，相对于报复刑的同害或同态反动，威慑刑因是对犯罪的积极的、主动的目的刑而意味着对刑罪关系的认识上的一种长足的进步。

　　然而，威慑刑的使用者对人的主观能动性的期待过高了，以致大胆到认为可以借助刑罚消灭犯罪的地步，竟幻想以刑罚的威吓力吓服一切想犯罪的人，使之不敢犯罪。而在这一幻想不断破灭的情况下，用刑者不是从犯罪之存在与再生的必然性与刑罚对于遏制犯罪的作用的局限性中寻找失败的原因，而是继续把刑罚作为制罪的万能信物，在对“以刑去刑”的坚信不移的同时，将不能消灭犯罪的原因归咎于刑罚太轻，因而把以刑罚消灭犯罪的梦想实现寄托在刑罚的严厉性的增加上。与此相适应，制刑与用刑陷于失败-加重刑罚-再失败-再加重刑罚的无限往复之中，以致刑罚的方法不断翻新、定罪动刑越来越随意、配刑与行刑日趋严酷，呈现出愈来愈严重的恶性循环。因此，过份夸大人的主观能动性，迷信刑罚的威慑作用，是威慑刑体制之形成的认识论上的根源。

　　如果说，在同态报复时代，刑罚这匹烈马尚被作为策马者的用刑者用基于客观决定论而生的同态或同害这根有形的缰绳牢牢地拴在手上，因而不致偏离公正轨道太远，那么，威吓时代的用刑者作为策马者手握的却是基于纯主观决定论而生的威吓万能这根无形的缰绳，以致刑罚由烈马变成了与策马者的意志背道而驰的野马，践踏生灵，为害无辜。因此，虽然对主观恶性是犯罪之源以及犯罪具有可控性的认识是认识论上的一大进步，但由夸大人的主观能动性所导致的对威吓万能的迷信以及由此而生的用刑的野蛮、残忍与随意性，便使威慑刑成为了人类历史上最无理的刑罚体制。

　　四、威慑刑的刑理评价

　　立足于刑罚的基本理性，威慑刑既有其合理性，又有其无理性。

　　（一）威慑刑的合理性

　　威慑刑从理论基础到具体运用都有其一丝合理性。

　　就理论基础而言，威慑刑是道义报应与一般预防相结合的产儿。如前所述，威慑刑奠基于对犯罪的原因是人趋恶的自由意志的认识之上。而对主观恶性的认识与对自由意志的承认，一方面使对行为的评价打上了道义报应的烙印，使刑罚由单纯的报复手段进化而成了一种道德谴责的载体，另一方面又意味着对行为的可制性的肯定，使刑罚由对犯罪的简单的机械的反动进化成为对犯罪的积极的主动，即由纯粹的报复性惩罚手段转化而成为遏制犯罪的手段。因此，威慑刑以对人的主观恶性与自由意志的肯定为契机，使道义报应的报应理性与一般预防的功利理性自发地结合在一起，从而部分地体现了报应与功利的同一性，这虽未完整地体现报应与功利的统一，但相对于报复刑，具有极大的进步性与合理性，尽管正如后文将述及的一样，这种体现有其很大的片面性。

　　威慑刑在具体运用上的合理性主要表现在动刑的对象与前提的确定上。由于主观恶性被作为评价犯罪的基点，无为恶能力的人被排除在动刑的对象之外，不体现主观恶性的行为被排除在动刑的前提之外，报复刑时代的名为结果责任实为不讲责任的无理动刑进化成了讲求责任的初步合理动刑。不仅如此，这种奠基于主观责任之上的有恶必罚与无恶不罚的动刑理性，也部分地标志着报应性与功利性

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