[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]在中国刑法的金融类犯罪中，存在着下述罪过形式之争：金融犯罪的主观罪过形式全是故意还是既含故意、又含过失，即中国金融刑法中是否存在选择性过失金融犯罪？

　　针对此一议题，刑法学界有肯定说和否定说两大截然相反的观点。肯定论者认为，金融犯罪的罪过形式既包括故意、又含过失。认为“金融犯罪的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害金融管理秩序的结果，因为疏忽大意而没有预见；或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度”。[1] 还有肯定论者认为，“金融犯罪作为间接犯罪的特殊组成部分，必须虑及金融犯罪本身的特殊性，应当把过失作为金融犯罪的一种罪过形式”。[2] 否定论者持论相反，认为金融犯罪只能由故意不能由过失构成。理由是：

　　其一、“从危害金融犯罪的行为人的意识因素看，行为人都”明知“自己的行为或发生危害金融秩序的后果”。而认定这种“明知”的根据在于，“行为人为了谋取不法利益，或者为了规避金融管理法规，或者利用便利条件，或者采取诈骗、伪造等非法手段，并且容忍这些非法手段对金融秩序所造成的侵害后果，这说明危害金融犯罪的行为人对自己的非法行为、危害后果是有认识的，也体现了行为人对金融秩序的蔑视和积极侵犯态度”。

　　其二、金融犯罪行为人对其“行为手段是否会造成金融秩序的混乱，能否侵害国家、单位或他人的合法利益，不会影响到他们谋取不法利润的心理。由此可见，危害金融犯罪的行为人主观上只有一个意志――追求不法利润，对危害结果的发生持积极和肯定的态度”。[3] 按照此类否定说观点，既然行为人在“意识”因素上对危害后果“有认识”；在“意志”因素上又对结果的发生持积极“追求”和“肯定”的心态，则行为理所当然地符合刑法第14条法定的故意罪过特征而非过失。

　　――对上述正、反两种意见，我们的回答是：赞同否定说的“结论”，但又认为其论证不充分；而对“肯定说”，我们的看法是，其“结论”及其用以佐论其观点的“论据”，均不令人信服与赞同。

　　肯定说论者肯定金融犯罪的罪过形式既包括故意又含过失，但未对其包括过失的法律依据和法理依据加以明确阐释和说明，而是采取直接套用现行刑法第15条关于过失犯罪规定的方法来定义并说明金融过失犯罪。当然，从形式逻辑角度看，这种“属＋种差”的定义法，确实符合形式逻辑的定义规则。然而，这一定义法忽略了有关法律逻辑原则。因为，从法律逻辑角度看，参与定义的“种概念”的真实性、合法性，是适用此类定义法的前提条件，就此意义看，此一定义法，实则是在假定金融犯罪中存在过失犯的前提下，对金融犯罪的学理定义。然而，自定义的金融过失犯罪定义本身，并不能证实金融过失犯存在的真实性、合法性。恰恰相反，事实上，采用此类本末倒置的假定定义法，人们实际上可以“论证”刑法中的任何“类犯罪”存在过失犯，无论是对税收犯罪、知识产权犯罪，还是诈骗类犯罪等，人都可忽略该“种概念”的真实性、径直套用刑法第15条“定义”该类犯罪，进而得出该类犯罪存在过失犯的“结论”来。由此可见，此种定义及论证法，欠缺法律或法理依据。

　　另一方面，否定金融犯罪存在过失罪过形式的论者，在论证方法上，采取了直接断定金融犯罪的行为人在“意识”因素上无一例外地都对危害后果“有认识”；在“意志”因素上也无一例外地对危害结果的发生持积极“追求”和“首肯”的心态，这一推断，依然欠缺法律或法理依据。

　　那末，法律和法理依据何在呢？显然，法律依据是指刑事法律的相关规定；法理依据是指根据刑事立法的原义及其立法意蕴，在深刻把握金融刑法规范与国家、社会及其他金融、经济行为规范的联系及相互间的正负作用力的基础上，衡定金融刑法天平的秤星所向，从而论证金融刑法有无过失犯罪设定问题。为此，有必要先行探微刑法典中的过失规范。

　　《中华人民共和国刑法》第15条，首先对何谓过失犯罪下了定义；该条第二款同时规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。问题的症结正在于：怎样解读“法律有规定的才负刑事责任”？我们认为，这一规定，实为对过失犯的设置和处罚原则规定，它至少涵括下述几方面的内容：

　　首先，“法律有规定的才负刑事责任”，是相对于“法律无规定”的过失行为而言，意即法律无规定的过失行为，即便在客观上肇致了危害社会的后果，也无刑事责任可言。

　　其次，“法律有规定”，还是相对于“刑事法律规范”而言。这里，相对于“刑事法律规范”，并非等同于针对“刑事法律”。这是因为，非刑事法律中也可能含有刑事法律规范。而无论行为被规制于刑事法律还是非刑事法律之中，都必须具有刑事法律规范的性质，行为才有刑事责任可言。

　　再次，一般而言，“法律有规定”还是相对于刑法分则或分则性条款而言。质言之，“法律有规定的才负刑事责任”，是指“行为”必须已经由刑法分则或分则性条款设定成――“过失”也成立犯罪者，行为人才负刑事责任。

　　具体看来，在我国刑法分则或分则性条款中，此类规定的规范模式包括：

　　（一）独立的过失犯罪模式。指刑法分则或分则性条款将某类或某一特定行为设定成只能由过失、不能由故意心理构成的犯罪。例如现行刑法第133条所规定的交通肇事罪，即属典型的只能由过失、不能由故意构成的犯罪。奇怪的是，在独立的过失犯罪模式场合，“过失”字样倒并不明确地出现于刑法分则相关的、独立的过失犯罪罪状之中。就此角度看，分则对此类独立性的过失犯罪，所采取的可谓非显性的罪状描述模式。

　　然而，从立法角度看，虽然独立性的过失犯罪罪状中没有明文规定“过失”字样，不等于分则相应条款完全缺失致令司法上将其罪行认定为过失犯罪的特定用语或特征描述。事实是，分则对此类过失罪状采用了较为隐性的、理当诠释为“过失”代称字眼的特定用语。例如“失职”、“不负责任”、“玩忽职守”、“责任事故”、“安全事故”、“重大事故”、“重大失实”等语例。如现行刑法第131～139条规定了九例“事故” 型过失犯罪，包括重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪等均属之；又如现行刑法第229条第3款所规定的“中介组织人员出具证明文件重大失实罪”也如此。

　　（二）非独立的过失犯罪模式。又称选择性的过失犯罪模式，指刑法分则或分则性条款将某类或某一特定行为设定成既可以由过失、也可以由故意构成的选择性过失犯罪。所谓“选择”，是相对于同一行为的主观罪过而言。例如，同样是破坏交通设施的行为，出于故意而破坏交通设施者，构成故意破坏交通设施罪；过失破坏者构成过失破坏交通设施罪。基于此，司法上遇此情况，须根据行为人的主观罪过，有所选择地确定其或故意或过失的罪名。

　　在此种兼含故意与过失的非独立性的过失犯罪立法模式中，刑法分则或分则性条款采取了下述三种立法模式：（1）通过同一法条的同一款分别规定同种行为下的故意罪与过失罪；（2）通过不同法条将同种犯罪行为设定成故意与过失罪态；（3）通过同一法条的不同款项将此同种犯罪行为设定成故意与过失。

　　这当中，首先，通过同一法条同一款分别规定同种犯罪行为下的故意罪与过失罪的情况，在我国现行刑法分则中极为少见。仅包括：（1）现行刑法典第398条。根据该条规定，“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的”。分别构成故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。可见，过失罪在其中只是选择性罪名。（2）现行刑法第432条。根据该条规定，“

[1] [2] [3]  下一页