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内容摘要： 新刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪，它在保障国家工作人员职务的廉洁性，打击腐败分子上发挥了巨大的作用。但是，由于该罪的犯罪主体过窄，从而限制了它的法律威力的实施；其次，当前学者对该罪的客观特征也存在着不同的看法；另外，该罪的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相比，明显偏低，悬殊太大，这种轻重过于悬殊的法定刑，在司法实践中不可避免地引发其它严重问题 ；该罪规定行为人必须说明巨额财产的来源，却没有规定行为人说明来源的时限，导致了司法实践中，有的行为人无限制地作出虚无缥缈、明知虚假却难以证实的解释，以拖延时间，企图蒙混过关，有的行为人在侦查阶段说明部分来源，在审查起诉阶段又说明部分来源，甚至到庭审阶段仍不断地说明来源，使司法机关耗费了大量的人力、财力和时间，仍使案件的定性处于不确定状态，给案件的处理带来被动；并且该罪在配套制度上，如国家工作人员财产申报制度和金融监管制度上的不健全。使它在打击腐败分子时丧失了威力。本文从其在立法和配套制度上存在的问题着手，分析了原因，提出了完善措施，得出：只有从立法与配套制度两个方面进行完善和加强，才能使该罪进一步保障国家工作人员的廉洁性，更加有效地打击贪污腐败分子，更快的进行经济建设。

关键词：     巨额财产来源不明罪         立法完善        配套制度
 

        1947年巴基斯坦《防止腐败法》中规定：“公务员或任何他的受瞻仰者拥有与公开收入不向称的财务，而本人不能给予满意解释的，构成刑事不定罪”。这是关于“巨额财产来源不明罪”较早的论述。在我国随着社会主义经济体制改革和建设的不断深化，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法收入，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变的越来越大。少数国家工作人员尤其是部分领导干部放松了对自己的要求，攀比之风日渐盛行，整个社会的反腐倡廉呼声日益高涨，这些引起了全国人大、党中央的高度重视。为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人员职务犯罪行为，1988年，第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的差额部分的，以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分。”1997年全国人大通过并颁布修订《刑法》，“巨额财产来源不明罪”在第395条第一款中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大,可以责令说明来源。本人又不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产差额予以追缴”[1]。此罪的设立，对纯洁国家工作人员的队伍起到了一定的积极作用。但是，随着司法实践的深入，这些条款暴露出其在功利立法上的考虑不周和在其前置制度建设上的不健全。这就需要理论界与时俱进的提出一些完善的建议，从而使该罪更贴近实际打击腐败势力的需要。本文从巨额财产来源不明罪的现状与存在的问题着手，分析了原因，提出了完善措施，得出：只有从其在犯罪主体、客观特征和法定刑的立法上的进一步完善和配套制度上如国家工作人员财产申报制度和金融监管制度的进一步健全，才能进一步保障国家工作人员的廉洁性，打击贪污腐败分子，加快社会主义经济建设步伐。

一、巨额财产来源不明罪的现状

  所谓“巨额财产来源不明罪”是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为[2]。该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重（2003年3月，最高人民法院公布了2002年度全国法院系统严厉惩处贪污、贿赂等职务犯罪的情况。据统计2002年共判处此类犯罪分子83308人，其中县（处）级以上公务人员2662人，比前五年上升65％。），少数国家政府官员聚敛财富，而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。因此，有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”。但是，综观这些年来的司法实践，这把“利锐武器”似乎并不锐利，甚至它成为一些贪官们的“避风港”“保护伞”，成为贪污、受贿罪的附带罪名，更有甚者成为个别地方贪污腐败势力自保的“最后一张王牌”。 如：安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。肖作新、胡继美夫妇不明财产达二千多万元，因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有五年；按受贿罪论，受贿10万元以上判处10年以上有期徒刑、或无期，情节严重的，判死刑，并处没收财产。最终法院判决肖、胡二人一个死缓、一个无期，在明文规定的条文面前全身而退。

二、巨额财产来源不明罪在立法和配套制度上的不足

（一）、巨额财产来源不明罪在立法上的不足

         由于“巨额财产来源不明罪”自设立以来,似乎就成了贪污贿赂分子的一项附带罪名，从来没有哪一个腐败分子单纯因为被查出巨额财产来源不明罪而被依此罪定刑的。实际上，一些腐败分子正在享受着巨额财产来源不明罪的轻缓刑罚的好处：无论贪污受贿多少，只要手段高明，不留下贪污受贿的蛛丝马迹，最终即使巨额财产被发现，也只是以“巨额财产来源不明罪”轻松受罚。因此，对于该罪，无论在立法完善上、还是在司法制度中都存在着众多的问题。从立法的完善上看主要存在着以下问题： 

1、巨额财产来源不明罪的犯罪主体过窄，从而限制了它的法律威力的实施。

  从该条款来看，该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中，可以发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产，却也很难受到法律的制裁。该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施。因此，我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定。

2、巨额财产来源不明罪客观特征在学界引起的争议颇大。

  当前，学界对该罪的客观特征存在着三种不同的看法：第一种是持有说，它认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产[3]；第二种是不作为说，它认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源[4]；第三种是复合行为说，它认为该罪的实行行为是持有行为（包括现在持有和曾有，曾有即已支出）和不作为的结合，即作为形式的非法获取巨额财产和不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为的复合，是复合行为．

3、巨额财产来源不明罪法定刑设置偏低，缺乏时限和附加刑。

  对巨额财产来源不明罪法定刑的指责是由于：第一，巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比，刑罚差距巨大，显失公平。巨额财产来源不明罪被刑法归类于贪污、贿赂类犯罪，其犯罪构成及社会危害性与贪污、贿赂罪有许多一致的地方，但刑罚区别很大。其他贪污、贿赂类犯罪的刑种丰富，量刑幅度较大，有的甚至可以处以无期徒刑或者死刑，但巨额财产来源不明罪最高却只能判处五年有期徒刑，显然有失公平。第二，对该罪的处罚没能实现立法本旨。刑法之所以设立巨额财产来源不明罪，就是为了解决实践中出现的“巨额财产”问题，使犯罪分子难逃法律的制裁。但是，十几年的司法实践表明，此法条的确定，不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现，反而因该法条量刑的宽缓，使得大多数构成“巨额财产来源不明罪”的犯罪分子，实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚，却给其极可能是贪污、贿赂所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，没能实现惩戒、预防犯罪的目的，违

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